同种不作为不应一并处罚

一、同种漏罪不应数罪并罚（论文文献综述）

余茵竹^[1]（2020）在《一般累犯的司法疑难问题研究》文中进行了进一步梳理累犯在国内外刑法学中,几乎是与犯罪有着同样悠久历史的重要刑法命题。各地学者们在一般累犯的概念、构成要件设置的合理性和累犯立法的实证研究中耗费大量心血,已完成大量着述,但对一般累犯制度的适用问题的探讨尚有忽视,目前涉及文献较少。我国刑法关于累犯的规定过于简洁,立法对复杂情形下的累犯的构成不够明确。理论界对累犯与假释犯、累犯与罪数形态、累犯与数罪并罚分别形成竞合时的司法适用问题的研究尚不够具体深入,而现实生活中出现的累犯现象又极为的错综复杂,这导致了司法实践中对特殊复合形态下的一般累犯认定的混乱场面。由于法官对疑难累犯的认识存在分歧且缺乏理论依据,在实际判案中过多的运用自由裁量权,因而形成大量“同案不同判”的判决,既破坏了法律追求的公平公正,也有违我国“行为中心论”的一般累犯制度之立法本意。厘清一般累犯的判断问题应首先分析其本质内涵及立法原意,从本质出发探讨了一般累犯的刑度、时间、主观、主体及法域问题:重新对刑法第65条中“刑罚执行完毕”与“假释期满”的含义作出界定;探讨单位不得成为一般累犯主体的理论依据;明确行为人在国外所受刑罚处罚之罪不得作为我国累犯认定之前罪,但当罪犯通过国际刑事合作方式被转移刑罚执行地至我国时为例外情形。在上述基础上,进一步分析了解决数罪并罚时的一般累犯适用问题,针对前罪为数罪并罚时构成累犯判断规则是,应以符合一般累犯构成要件之罪的宣告刑刑期期满之日为后罪累犯的间隔期起算点;明确排除过失犯罪和未成年人犯罪在累犯认定层面上的“该当性”,过失犯罪和未成年犯罪不得作为累犯认定上的影响变量;论述了行为人在前罪并罚刑期中的管制刑执行期间内再犯罪的,不构成累犯;针对后罪为数罪并罚与一般累犯的竞合情形时得出以下结论,应严格按照先累犯认定再数罪并罚的处断顺序进行判断处理,不能先数罪并罚后再整体按累犯处理;在后罪执行期间又犯新罪时符合累犯构成要件的应认定构成累犯;在后罪执行期间发现前罪执行完毕后之漏罪可以成立累犯,而在后罪执行期间发现前罪执行完毕前所犯之漏罪不应认定为累犯。一般累犯与特殊罪数形态的竞合问题需综合考量特殊罪数形态的性质和一般累犯的本质:当累犯与连续犯、牵连犯产生竞合时,应将连续犯和牵连犯的数罪作为一个整体来考察其是否符合一般累犯之要件;累犯与混合型想象竞合犯竞合时,即使依据想象竞合的处罚规则最终判处过失犯罪,行为人仍构成累犯;而当前罪为混合型想象竞合犯,当想象竞合从一重罪判处过失犯罪时,后罪可以构成累犯,认定累犯时应注意五年间隔期应以故意犯罪的宣告刑期满之日起起算。

刘妍^[2]（2020）在《我国漏罪数罪并罚制度问题研究》文中研究指明漏罪数罪并罚制度在我国刑罚制度中占有举足轻重的位置,由于现实生活中的案例复杂多样,而法律的制定又有一定的的滞后性,因此司法实践中出现了一些漏罪数罪并罚方面的疑难问题,对司法人员适用漏罪制度造成了极大的困扰。本文通过对当前司法实践与理论界相关观点的研究与分析,力图对漏罪数罪并罚的适用中出现的问题和难点提出新的思路,以期对日后解决漏罪适用疑难问题提供新的视角。本文分数罪并罚的基础理论概述、漏罪数罪并罚概述、漏罪数罪并罚在司法实践中的困惑与解决路径三部分加以阐述。第一部分是数罪并罚的基础理论概述,包括数罪并罚的含义及特征、数罪并罚的立法模式、数罪并罚的理论依据。数罪并罚的理论依据有公正说、预防说、规制说,笔者认为数罪并罚的理论依据应该是规制说。第二部分是漏罪数罪并罚概述,包括唐律疏议关于漏罪的规定和我国现行漏罪数罪并罚制度的概述。我国现行漏罪数罪并罚制度中介绍了漏罪产生的原因、漏罪数罪并罚的基本原则,笔者认为漏罪数罪并罚制度是数罪并罚“规制说”的体现。第三部分是漏罪数罪并罚在司法实践中的困惑与解决路径,包括漏罪的发生时间、漏罪的发现时间、漏罪与新罪并存时的刑期计算、宣告缓刑后发现漏罪的处理四方面的内容。笔者认为,漏罪的发生时间实际上是指前判案件判决“生效”以后,刑罚执行完毕以前;刑罚执行完毕以前包括主刑和剥夺政治权利执行完毕,不包括财产刑执行完毕;漏罪的发现时间是后判案件判决宣告时;漏罪与新罪并存时的刑期计算,应兼顾刑法第70条漏罪数罪并罚和第71条新罪数罪并罚两种方式,先用“先并后减”的方式对发生在前的漏罪进行处理,再用“先减后并”的方式对发生在后的新罪进行处理;漏罪数罪并罚后仍然可以适用缓刑;对于前判案件宣告缓刑但未生效时发现后判案件的情况,应由上级法院改判或发回重审,或者,撤销缓刑,数罪并罚。

巴卓^[3]（2019）在《数罪并罚制度适用研究》文中研究表明量刑是刑法理论的缩写图。1数罪并罚制度作为量刑制度的组成部分,兼具理论与实践的双重面向。它一方面根植于刑法理论,关涉罪刑相适应刑法原则的贯彻、报应之下预防刑罚目的的实现、主刑附加刑刑种类型的设置等;另一方面又适用于司法实践,直接指向个案对被告人决定刑的量定,影响刑罚个别化实现的程度,更关乎司法公信力的成色。较之于对仅犯一罪的被告人量刑而言,对犯有数罪的被告人裁量刑罚更具有操作的技术性和结果的伸缩性。因此,数罪并罚制度与司法人员的自由裁量权存在着天然的亲密关系。司法人员的自由裁量权向来牵动着民众的敏感神经,随着最高人民法院主导的量刑规范化改革不断深入,越来越多的罪名被纳入其中,人们对司法人员量刑裁量权过大的担忧有所缓解,但数罪并罚系在个罪宣告刑确定后的二次裁量,由于法律规定的不明确,个罪情况的不同一,以致很难像个罪宣告刑的确定那样可以依照最高人民法院制定的量刑指导意见进行相对确定的数值性计算。所以对犯有数罪的被告人确定决定刑仍是一片不为外界熟知、自由裁量权较大、受量刑规范化改革影响较小的刑罚裁量空间。于是,人们又把审视的目光移转到了数罪并罚决定刑的形成过程中。如果说一般民众对数罪并罚制度的关注系基于天然的防御心理和不信任的思维惯性,那么作为一线司法人员的作者关注数罪并罚制度适用问题,则是因为在审判工作中就此产生了一些困惑和适用难题:数罪并罚制度现行法律规定能否保障对被告人罚当其罪,数罪并罚制度的司法适用是否实现了对被告人最大限度的刑罚个别化,数罪并罚制度中限制加重的根据是什么,决定刑的裁量依据与个罪宣告刑的量定根据是否存在重复评价,数罪并罚制度司法适用与刑事诉讼规则是否存在交叉适用,如何保障数罪并罚制度的司法适用贯彻罪刑相适应的刑法原则,达成报应限制预防的刑罚目的。如上所述,作为刑罚裁量制度的数罪并罚制度直接适用于个案处理,具有极强的实践属性。因此,要检视我国数罪并罚制度适用现状,并为完善数罪并罚制度提供路径就必须坚持问题导向,以案件办理流程和刑罚裁量过程为主线,从大量的鲜活个案入手,既分析作为裁判结果载体的裁判文书,也关注司法人员适用数罪并罚制度时的内心活动,全景展现数罪并罚制度在司法实践的运作方式,从而系统梳理我国数罪并罚制度适用中的问题,并力图有针对性的提出对策。数罪并罚制度的有效适用离不开司法人员对数罪并罚理论价值的精准理解、对相关法律规定的科学把握。本文首先从对数罪并罚基本理论的阐述入手,着重分析数罪并罚制度的刑法价值,发现数罪并罚制度与罪刑相适应原则契合、符合报应限制预防之刑罚目的,并以此为评价标准,检视我国数罪并罚制度的法律规定,发现现行法律规定存在立法有疏漏、规定不明确、体系不自洽、贯彻罪刑相适应原则不彻底等问题。静态的法律规定必将通过动态的司法适用来接受实践的检验。本文借助实证研究方法,通过对近五年数罪并罚二审、再审判决书的量化分析与对15名一线司法人员的质性研究来深入检视数罪并罚制度适用现状。发现在数罪并罚司法适用过程中,存在罪数判断标准不统一、决定刑裁量依据纷杂、主刑附加刑适用混乱、发现漏罪及又犯新罪理解存在分歧、隐瞒漏罪加重处罚、违反上诉不加刑原则、漏判未予再审、缓刑及减刑适用错漏等问题。尽管数罪并罚判决书能够很大程度上再现司法人员的决定刑裁量过程,但考虑到文字表意的有限性,司法人员的裁量过程不能完全通过裁判文书予以揭示,因此需要通过与一线司法人员的访谈来观察他们的裁判动机和内心驱动。本文即在质性研究和量化分析的互动中展开对数罪并罚制度适用的实证研究。以上研究可以证明,为了提高我国数罪并罚制度适用的科学性、有效性,贯彻罪刑相适应的刑法原则,达致报应限制预防的刑罚目的,实现最大限度的刑罚个别化。首先要确定整体性观念在决定刑形成中的根基性作用,承认量刑经验、司法直觉是司法人员裁量决定刑的逻辑起点。其次,从实体上完成对数罪并罚规则的更新再造包括主刑、附加刑并罚的结构调整,发现漏罪、又犯新罪的体系完善,数罪缓刑的合理调控、构建减刑撤销制度的再分层。最后,从程序上限制数罪并罚制度适用中可能的恣意,包括将决定刑裁量纳入相对独立的量刑程序、突出强调决定刑裁量的量刑说理、疏堵漏判型再审案件的发生。

郑旭^[4]（2019）在《限制加重原则适用研究》文中研究说明古今中外的司法实践中,一人犯数罪的情形普遍存在。由于文化、法律传统等方面的差异,世界各国和地区对犯数罪的行为人的处罚方式各不相同。大陆法系很多国家都采取限制加重原则。我国1979年《刑法》明确规定了限制加重原则的内容,将其作为数罪并罚制度的重要组成部分。尽管立法机关于1997年对《刑法》进行了修订,但并未对限制加重原则的内容作实质性修改。随着经济社会发展,犯罪现象也日益复杂,一人犯数罪且被判处较重刑罚的情形异常普遍。为了应对这一问题,切实贯彻罪责刑相适应这一刑法基本原则,对犯数罪的行为人判处公正的刑罚,充分实现刑罚报应和预防犯罪之目的,全国人大常委会于2011年2月对《刑法》第69条规定的限制加重原则的内容进行了修正,提高了有期自由刑的法定最高刑期限制,这对于贯彻罪责刑相适应原则、避免刑罚严苛、确保量刑公正具有十分重要的意义。然而,由于限制加重原则内容的不理想、司法操作规则的缺位以及自由裁量权行使的不规范等原因,司法实践中也出现了同案异判、量刑失衡等突出问题,影响了司法公正,损害了司法权威,削弱了司法公信。对此,刑法理论和司法实务部门均已有所关注,一些学者开展了相关研究并提出了一些应对之策。遗憾的是,囿于相关理论研究尚不全面、深入,未能引起立法回应,最高司法机关亦未充分重视限制加重原则的规范适用,导致限制加重原则运行不当问题未能得以有效解决。基于此,在澄清我国限制加重原则的概念与本质,深入探究其正当基础、价值目标及功能的前提下,实证考察限制加重原则适用现状,着力分析适用中的问题及原因,并提出切实可行的应对举措,遂成丰富刑法理论、完善刑事立法、改进当前司法具有重要价值和意义的紧迫任务。本文即遵循“概念澄清→正当基础→价值目标和功能→适用现状→问题成因→具体建议”的总体思路,运用实证分析、比较研究、法解释学、多学科交叉研究等方法,试图对限制加重原则适用问题进行较为全面的研究。全文除引言和结语外,约15.8万字,共分为以下六章:第一章限制加重原则的概念和构成要素。概念是反映事物本质属性的思维形式,是判断、推理的基础,是解决法律问题所必不可少的工具。就限制加重原则的概念而言,国内外刑法理论通常认为,它是指对犯数罪的行为人,在数个犯罪中的最高宣告刑或者法定刑之上,总和刑期以下,加重一定的刑罚,作为决定执行的刑罚,但不能超过法定的最高刑期限制。通过考察国外《刑法》有关规定发现,国外刑法理论中对限制加重原则概念的界定,准确地抽象概括了该国的立法规定内容。但是,我国刑法理论中的限制加重原则概念,未能准确反映其本质属性。我国的限制加重原则,是指一人犯数罪且均被判处同种有期自由刑时,审判机关通过缩减数刑总和刑期的方式,在数刑中最高刑期之上、总和刑期以下,酌情决定执行的刑罚,且决定执行的刑罚不得超过法定最高刑期的限制。在构成要素上,限制加重原则由“限制”和“加重”两个要素组成。“加重”的含义不是指方法、方式上的加重,而是指结果、效果上的加重,即决定执行的刑罚要高于数刑中的最高刑期。第二章限制加重原则的正当基础。在理论界,有学者认为限制加重原则违背了罪责刑相适应这一刑法基本原则,会造成司法适用中的罪刑失衡、量刑不公,对该原则提出了诸多诘难,并主张废除、解构限制加重原则。文章指出,学界的这种诘难不具有合理性,限制加重原则的存在具有其自身的正当基础:一方面,人类寿命的有限性、犯罪人复归社会的客观需要以及刑罚经济性考量,是限制加重原则存在的现实根据;另一方面,刑罚的目的早已不是单纯地为了报应犯罪,预防犯罪也是刑罚目的的重要内容,限制加重原则作为裁量刑罚的准则,报应主义和预防主义均不能单独解释其正当性,唯有融己之长、克己之短的并合主义理论才能为其提供理论基础。第三章限制加重原则的价值目标和功能。法律制度的价值目标统摄着整个法律制度的具体内容,决定着法律制度发挥作用的方向。一切社会法律制度都以一定的功能为其存在前提,刑法亦不例外。立法机关之所以在《刑法》中设立限制加重原则,其根本目标在于追求罪责刑相适应。罪责刑相适应这一价值目标的实现,离不开限制加重原则潜在功能的发挥,即通过调节刑罚总量,保障有期自由刑并罚的相对罪刑均衡。具体表现为:矫正有期自由刑并科原则的纯粹报应效应、矫正有期自由刑吸收原则的罪刑失衡效应。第四章限制加重原则的适用现状。通过考察近10年来全国各地中级人民法院的判决书,笔者发现限制加重原则适用中存在着较为突出的量刑失衡问题:一是案件之间的同案异判现象突出,即对相同情形的案件,法院的处理方式不同,以及对社会危害性、行为人的罪责程度及人身危险性相同或者相似的案件,法院对行为人所判处的刑罚存在较大差异;二是案件内部的罪刑失衡,即从案件内部的罪与刑之间的关系上看,对行为人判处的刑罚同犯罪的严重程度、行为人的责任程度及人身危险性明显不相适应,如决定执行的刑罚同犯罪个数严重不对等、决定执行的刑罚突破了法定刑、决定执行的刑罚同罪行严重程度明显不适应、决定执行的刑罚同行为人的人身危险性明显不适应等。第五章限制加重原则适用问题的成因。限制加重原则的适用之所以导致量刑失衡问题,既有立法层面上的原因,又有司法层面上的原因。就立法层面而言,限制加重原则的内容尚不够明确、完备,如“判决宣告”的含义、并罚“数罪”的性质、决定执行刑的根据及“加重”的刑期幅度不明确、限制加重原则的适用规则不完备、限制加重的刑期限度不合理,等等。使法官在司法实践中极易产生不同认识,进而采取不同做法,最终造成量刑失衡。在司法层面,重定罪轻量刑的思想观念仍然根深蒂固,由于限制加重原则的适用缺乏必要的指导意见,法官所采取的决定执行刑的方法不科学,决定执行刑的起点以及量刑情节调整刑罚的幅度比较混乱,法官的量刑自由裁量权过大且行使不规范,等等。第六章完善限制加重原则适用的具体建议。无论是国内还是国外,量刑失衡现象都客观存在。对于限制加重原则在适用中存在的量刑失衡问题,我们不能视而不见,置若罔闻。当然,遇到问题动辄主张法律更迭,亦不理性。恰当的做法是,刑法解释学与立法刑法学应“两条腿”走路,忽视任何一个方面,都将无助于实现量刑均衡。所以,要在力争不打破“立法不是嘲笑的对象”的戒律的前提下,建构一种合力:与刑法解释学发展相对应,以更为科学的立法和司法解释为司法裁判提供更为明确、完备、统一的规则。与此同时,还要多措并举,规范限制加重原则适用中的量刑自由裁量权。目的论解释是刑法解释的最高准则,也是判断解释结论是否具有合理性的判断标准,在这一基本立场下,合理解释“判决宣告”“刑罚执行完毕”、数罪并罚中的“数罪”“最高刑期以上”“酌情”的含义,统一法律适用,对消减限制加重原则适用中的量刑失衡具有重要意义。限制加重原则适用中的量刑失衡问题,并不总是由立法不理想所造成的,司法行为不规范亦是重要因素。坚持并合主义基本立场,以责任主义为指导原则,构建能够体现形式逻辑与辩证逻辑相统一的量刑思维规律的定性与定量相结合的刑罚决定方法,同时,合理限制加重原则适用中刑期决定自由裁量权的比例,并通过强化量刑说理和量刑监督等措施,规范限制加重原则适用中刑期决定自由裁量权的运行,也是消减限制加重原则适用中量刑失衡问题的必要措施。针对限制加重原则的法定最高刑期限制不合理、特殊情形下的适用规则不完备问题,难以通过合理解释予以解决,只有对现行法律条文进行修改完善,否则,由此而造成的量刑失衡问题,将难以解决。

胡旭宇^[5]（2019）在《我国刑法中数罪并罚制度适用问题研究》文中研究说明数罪并罚制度作为一个伴随着犯罪出现而产生的刑罚裁量制度,其历史悠久且是在司法实践中无法绕开的实务操作性制度。我国刑法在总则的第69条至第71条分别规定了数罪并罚制度的三种情形:普通数罪、漏罪和新罪,并针对不同情形设置了不同的并罚原则,包括吸收、并科和限制加重三种。纵观世界范围内其他国家关于行为人犯有数罪如何进行刑罚的规定,英美法系有部分国家采用单一的并科原则,即严格遵循罪责刑相适应原则,简单将各罪刑期相加,可谓之数罪数罚,并不是数罪并罚。而我国针对数罪在一定程度上突破了罪责刑相适应原则,对数罪依照吸收、并科或限制加重的方法进行并罚,行为人最终执行的刑期往往会短于其各罪刑期相加的数值,世界范围内大部分国家对于数罪的并罚也是兼采上述三种方法,可见数罪并罚制度是刑法理论研究、实务研究不可忽视的重要论题。本文在司法实践所提供的大量案例的基础上,对数罪并罚制度进行理论研究,以便于数罪并罚制度的法律适用。通过研读数罪并罚制度的相关论着,笔者了解到外国刑法中虽有数罪刑罚的立法规定,但几乎都是采取数罪数罚简单相加的并科方式来执行刑罚,且外国刑法理论上鲜有研究数罪并罚制度的专门着作。我国数罪并罚制度的出现伴随着犯罪而生,现阶段我国学者对数罪并罚的研究比较广泛,包括数罪并罚的概念、类型、不同刑种在数罪并罚中的适用方式、数罪并罚制度与其他刑罚制度交叉适用的情形等。其中,在着作方面比较有代表性的是2011年出版的《数罪并罚论》（吴平着）,介绍了中外数罪并罚制度的历史,针对数罪并罚的适用规则从刑种、数罪类型、其他刑罚制度三方面进行论述,并提出相关完善建议。2012年出版的《数罪并罚适用与比较》（孟庆华着）,从数罪并罚的理论探索、司法指导和立法参考诸方面进行了较为全面的论述,不仅针对我国数罪并罚制度的立法概况、司法解释进行学理分析,还对古今中外的数罪并罚立法条款进行介绍梳理,从宏观上把握数罪并罚制度的来龙去脉。在论文方面比较有代表性的是的张明楷于2016年在《法学评论》上发表的《数罪并罚的新问题——《刑法修正案（九）》第4条的适用》,该文针对《刑法修正案（九）》第4条增加的《刑法》第69条第2款对拘役、管制与有期徒刑并罚采取的并罚原则进行分析,并对上述条款导致数罪并罚、刑期折抵、累犯、剥夺政治权利、缓刑和假释的适用产生诸多新问题进行评析,呼吁专家学者进行深入研究和妥善处理。笔者试图在已有研究成果的基础上,对数罪并罚制度的概念、特征及理论依据、适用范围和原则、司法实践中与其他刑罚制度关联适用时存在的问题等方面进行阐述,并对其立法模式提出完善建议,以期有所裨益。鉴于上述研究现状,本文除导言外,共分为四章,全文共约十七万余字。导言部分对论文选题的背景进行了说明,并对论文研究的内容作了基本的概括介绍。第三章、第四章作为本文的主干,分别从数罪并罚中不同刑种的适用以及与不同刑罚制度关联适用的问题进行论述,并针对前文中立法尚不完备之处进行了梳理和总结,指出数罪并罚制度的完善方向。第一章为数罪并罚制度本体论,介绍了数罪并罚的概念、特征、适用范围和适用原则。数罪并罚制度是我国刑法理论及刑事司法实践中的一个重要制度,把握数罪并罚的概念、特征、适用范围和原则,是研究数罪并罚制度的前提。关于数罪并罚制度的定义,刑法理论界有诸多说法,本文一一列出,并进行分类、辨析。数罪并罚制度是指法院对一行为人在刑罚执行完毕之前发生,并被司法机关发现的数个应予合并处罚的犯罪,按照法定的并罚规则决定其应执行的刑罚的刑罚裁量制度,其具有事实性、时间性和法律性三方面特征。接下来着重探讨了数罪并罚制度所蕴含的价值,由于刑法学术界对数罪并罚的理论依据意见不一,理解数罪并罚制度的理论依据,有助于更深入的了解刑法设置数罪并罚制度的意义。数罪并罚制度的理论依据不是罪刑法定论、公正论、报应论、功利论,也不是人格吸收论,其理论依据在于兼顾司法经济与刑罚目的论,一定程度上是对罪责刑相适应原则的突破。第二章为数罪并罚制度适用论,数罪并罚制度的适用前提是行为人犯有数个罪行,包括同种数罪、异种数罪;实质数罪、想象数罪;普通数罪、漏罪和新罪。其适用范围始于判决宣告后,终于刑罚执行完毕前,世界范围内存在判决宣告主义、判决确定主义和刑罚未执行完毕主义三种立法模式,我国采用的是刑罚未执行完毕主义。数罪并罚制度的适用原则包括吸收原则、并科原则及限制加重原则,而折中原则并不属于数罪并罚制度的适用原则,对数罪并罚制度的三种适用原则进行界定和实践评析,有助于我们从不同的角度理解和分析数罪并罚制度的实践问题和完善方向。第三章为数罪并罚制度刑种论,数罪并罚制度作为一种刑罚裁量制度,针对不同的刑罚种类需运用不同的并罚原则,如何将吸收、并科、限制加重三种并罚原则灵活且合理运用于不同刑种的并罚情形值得探究。本章主要厘清适用数罪并罚制度时,其中数罪分别被判处死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役及附加刑等不同情形的适用原则、方法。数罪刑罚中包含了死刑、无期徒刑的并罚一般采取吸收原则,两个死刑缓期执行并罚不可升格为死刑立即执行,否则突破了死刑并罚适用吸收原则的上限。在此种情形下可采用终身监禁,即有限制条件的无期徒刑,可称之为特殊的限制加重原则。数罪中包含有期徒刑、拘役、管制的并罚,同种有期自由刑则根据普通数罪、漏罪、新罪等情形,分别采取先并后减、先减后并的并罚方法;而异种有期自由刑的并罚,经由《刑法修正案（九）》确定为有期徒刑与拘役并罚适用吸收原则,有期徒刑与管制并罚适用并科原则,针对上述规定在司法实践中产生的问题、矛盾应当加以修正;针对《刑法修正案（八）》关于数罪中包含附加刑的并罚采用的原则进行解读和评析,附加刑之间的并罚规则中的“种类相同”指的是财产刑与资格刑两种。因为罚金和没收财产针对的对象都是被告人的个人其他合法财产,是违法所得以外的财产而非违法所得本身,且在实践中若执行了没收个人全部财产,就不存在执行罚金刑的可能性了。因此将罚金刑与没收财产刑归为财产刑大类下的子项是较为现实可行的。“合并执行”指的是:数个财产刑与资格刑附有上限的并科,因为财产刑和资格刑若不设置上限则不具备可操作性且失去了并罚的意义。此外,还针对同种附加刑、异种附加刑及附加刑与主刑之间的并罚提出相应的完善路径。上述问题的厘清,不仅能帮助我们界定清楚数罪并罚制度的具体适用,更能促使数罪并罚制度理论研究的深入,对刑事司法和刑事立法都具有显着意义。第四章为数罪并罚制度关系论,数罪并罚制度作为一种刑罚裁量制度,其在适用时不免产生与其他刑罚制度关联适用的情形,我国刑法中的累犯制度、缓刑制度、减刑制度与假释制度均存在与数罪并罚制度产生关联的情况。数罪并罚制度与累犯制度中均有“刑罚执行完毕”这一表述,因此决定了数罪并罚制度与累犯制度应当是完全不具有时间上重合适用的情形。适用数罪并罚制度对漏罪或新罪进行并罚时,只要并罚后的刑罚依然符合缓刑适用的条件,那么依然可以对数罪并罚后的刑罚适用缓刑。裁定减刑后发现漏罪或者又犯新罪的数罪并罚制度,应当撤销减刑后将漏罪或者新罪与原罪行进行并罚。假释期间及撤销假释后的主刑因犯新罪撤销了假释,已经经过的假释期间不能计入刑罚执行期间;如果罪犯在假释考验期间内犯新罪或有漏罪,那么前罪未执行的附加刑即与假释同步起算的已经经过的剥夺政治权利期间应当计入前罪已经执行的刑期,也即前罪与后罪数罪并罚后,仅需执行还没有执行完毕的剥夺政治权利时间,不需将整个附加剥夺政治权利期间重新执行。整体回顾了《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》中关于数罪并罚制度的修订,针对第三章、第四章提出的关于数罪并罚制度具体理论及实务问题提出了立法完善的建议:首先,在刑法总则中对数罪并罚制度界定准确的概念,对并罚原则作出一般性规定;其次,通过修正案和司法解释等形式,针对不同刑种的并罚及与其他刑罚制度关联适用的情形进行规定;最后,数罪并罚制度在司法适用中的缺陷主要包括解释主体的多元化和解释的任意性。司法实践中应把握限制解释主体多元、加强立法解释,留给司法者足够的自由裁量权等原则。笔者撰写本文,采用了综合归纳、比较分析和理论联系实际等方法,对数罪并罚制度进行理论上和实践上的深入剖析,总结出我国数罪并罚制度立法亟需完善之处,希望能通过刑事立法的规定填补和修正我国有关数罪并罚制度存在的盲点和欠缺,对我国数罪并罚制度的研究有所帮助。

鄢灵^[6]（2019）在《数罪并罚中的缓刑适用问题研究》文中认为随着刑法理论与实践的不断发展,短期自由刑因为惩罚功能较弱、易导致犯罪人交叉感染等弊端而饱受诟病,缓刑制度的优势也逐渐凸显,各国刑法在处罚较为轻微的犯罪时都对缓刑十分青睐。然而,各国目前在缓刑适用过程中依旧存在许多问题。本文的研究对象是“数罪并罚中的缓刑适用”,重点探讨数罪并罚情形下缓刑能否适用、如何适用的问题。我国刑法明确了累犯和犯罪集团的首要分子为适用缓刑的排除条件,却并未规定数罪并罚的情形是否可以适用缓刑,从而导致在司法实践中产生诸多分歧。司法实践中,一般认为数罪并罚的情形表明行为人人身危险性较为严重,因此一般不考虑缓刑的适用,这种对行为人人身危险性“先入为主”的判断,极大地限制了缓刑的适用范围,不利于缓刑制度目的的实现。除了能否适用的问题,还存在适用程序、适用刑期条件、适用方式等诸多争议。因此,有必要对数罪并罚中缓刑适用的相关问题进行详细论证分析。本篇论文分为三章。第一章以案例入手,归纳司法实践中数罪并罚时缓刑适用的主要争议问题,分析目前司法实践在数罪并罚适用缓刑这一问题上的“同案不同判”等现状与问题,并指出导致这种现状的理论根源,即数罪并罚制度与缓刑制度在理论根据上存在冲突,从而导致二者同时适用时存在困难。第二章重点分析数罪并罚中能否适用缓刑。本文将分别总结学理上对于不同情形的数罪并罚能否适用缓刑的不同观点以及理由,解读国外相关立法例,分析我国现有立法与司法解释的立场与态度,在此基础上表明自己的立场,并分别阐明理由。一般而言,数罪并罚的情形下,只要符合刑法规定的缓刑适用条件,原则上对其可以宣告缓刑。但在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪以及缓刑考验期内再犯新罪的情形,一般不宜宣告缓刑。第三章为数罪并罚中缓刑适用的规范路径。首先探讨数罪并罚中缓刑适用的排除条件,即犯均为故意犯罪的同种数罪以及数次触犯某些特殊种类犯罪时,不宜对犯罪人宣告缓刑。继而,本文将探讨数罪并罚是适用缓刑的程序选择与刑期条件。在程序选择上,宜采用“先并后缓”的方法,即先对数罪分别定罪量刑,按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚,在此基础上根据该执行刑期判断是否符合缓刑适用条件,从而决定是否对其宣告缓刑,并确定其缓刑考验期。在刑期条件的确定上,宜将执行刑期作为判断能否适用缓刑的刑期标准。在适用方式上,同种刑罚以限制加重的方式并罚,异种刑罚根据不同情形采取吸收原则或并科原则并罚,而后根据合并决定执行的刑罚判断是否宣告缓刑。

袁林,姚万勤^[7]（2019）在《同种漏罪并罚制度的问题及修正》文中研究表明最高人民法院通过司法解释确立的同种漏罪并罚制度,不仅违背了罪刑法定原则和法律平等适用原则,而且存在可能突破法定刑的上限和放纵犯罪人的情况,由此造成该制度溢出的负面效应明显,不能有效地保障犯罪人的人权。对此,需要通过实体法和程序法两个路径予以完善。具体而言,在实体法上可以通过刑法解释明确《刑法》第70条的"其他罪"只限于不同种类的犯罪,在具体处断上需要区分所涉犯罪的法定刑幅度是一档还是多档,并根据行为人的情节进行具体认定;在程序上,需要明确同种漏罪的审判程序,可以根据发现同种漏罪的时间不同,分为不同的情形予以处理。

吴高锋^[8]（2018）在《漏罪并罚问题实证研究》文中研究指明本文分三部分加以阐述,第一部分是关于漏罪并罚的理论概述,从三个方面加以论述,分别是漏罪的基本含义及构成要件,数罪并罚的基本含义及其构成要件,漏罪并罚的正当性基础。关于漏罪,笔者认为刑法中关于漏罪规定中的时间条件,即“判决宣告以后”指的应当是以判决宣告并已经发生法律效力的时间为准;同时,法条中的“刑罚执行完毕”中的刑罚并不是指所有的刑罚,结合司法实践附加刑执行相关规定,此处的刑罚并不包括附加刑,仅指主刑。在数罪并罚中,明确数罪并罚的本质并不是罪的简单合并,而是刑事责任的事后竞合,其对象是数罪科以的刑罚。数罪并罚的原则包括并科原则、限制加重原则、吸收原则和综合原则,我国目前采取的是综合原则。漏罪并罚的正当性在于惩罚漏罪所追求的功利价值,而由于时间错位的存在,最终导致刑事责任的事后竞合。第二部分是关于漏罪并罚的实践困境,从四个方面加以论述,分别是刑罚执行完毕以后漏罪的处理,判决前如实供述未被一案处理的同种数罪是否认定为漏罪,有期自由刑的漏罪并罚问题,极限刑执行变更后漏罪并罚问题。对于刑罚执行完毕以后发现的遗漏罪行如何处理,目前仍没有相关规定。罪犯在判决前如实供述但未被一案处理的同种数罪,是否认定为漏罪,最终如何处理,当前学术界和司法实践仍存在争议。有期自由刑的漏罪并罚方面,主要为有期徒刑与拘役刑、管制刑漏罪并罚问题和有期徒刑之间的漏罪并罚问题。最后,关于极限刑执行变更后的漏罪并罚,主要有刑罚执行期间减刑裁定的效力、如何理解刑法第七十条所述“前后两个判决所判处的刑罚”和已经执行的刑期如何计算这三个问题。第三部分是漏罪并罚问题应对之举措。针对判决前如实供述未被一案处理的同种数罪,笔者偏向于依照审判监督程序,将同种数罪重新归置于判决宣告前的原始状态,重新合并审判。对于刑罚执行完毕以后发现遗漏罪行的处理,笔者认为应当独立评价,偏向于分别执行,并不赞成数罪并罚。针对目前异种自由刑数罪并罚中的问题,特别是有期徒刑与管制、拘役并罚时出现的矛盾,笔者在解决方法上偏向于分别执行说;在有期徒刑限制加重原则的适用上,以总和刑期35年为界限,分阶段限制适用,导致量刑不均衡,笔者建议无须刻意具体区分,反而宏观概括规定为“有期徒刑最高不能超过二十五年”更加有利于司法实践操作。极限刑执行变更后漏罪数罪并罚,除按照当前司法解释的规定以外,肯定其减刑裁定的法律效力后,数罪并罚,已经执行的刑期,按照不同条件予以扣减。

刘凡^[9]（2014）在《论判决前犯同种数罪之处罚》文中研究表明学界关于判决前犯同种数罪的处罚方式一直未有定论，有学者主张一罚说，有学者主张并罚说，也有学者主张折中说。就其主张的理由来看，似乎都是为了使同种数罪的处罚符合罪责刑相适应的要求。殊不知，量刑精确是量刑公正的前提和必要条件，此犯罪的量刑情节不得超越其所依附的犯罪而作用于彼犯罪是量刑精确所必须遵循的原则，可称之为效力边界原则。因此，关于判决前犯同种数罪的处罚，既应当符合罪责刑相适应原则，也应符合效力边界原则。通过全面分析一罚说、并罚说以及折中说，可以发现关于判决前犯同种数罪的处罚方式仍有进一步完善的必要。由于一罚说主张对同种数罪一罪加重或从重处理，加上量刑情节的作用各异，因而有必要区分同种数罪的量刑情节进行一一分析。通过对比分析一罚说与并罚说在不同情形下的优劣，经过罪责刑相适应原则和效力边界原则的双重检验，基本上可以得出以并罚为主、以一罚为辅的结论。

隋福田^[10]（2014）在《漏罪若干问题研究》文中研究表明我国刑法典规定的数罪并罚包括判决宣告以前一人犯数罪的并罚、判决宣告后发现漏罪的并罚以及判决宣告后又犯新罪的并罚三种情形。在立法设计上，这三种数罪并罚的方式体现了立法机关惩戒犯罪宽严不同的态度。一般情况下，判决宣告以前一人犯数罪的处罚与判决宣告后发现漏罪的处罚，结果基本一致，对犯新罪的处罚要重于漏罪的处罚。但是，社会是不断发展变化的，司法实务中新的问题、新的情况总是层出不穷，法律规范的稳定性与社会生活的多变性总是相矛盾的。笔者通过司法实践中两个真实案例的处理过程和结果，指出漏罪的认定及处罚存在的问题，即认定漏罪的发现时间和发现标准存在的问题；原判为无期徒刑或死刑缓期二年执行，执行期间发现漏罪，处罚存在的问题；同种漏罪处罚存在的问题；在假释考验期内发现漏罪，处罚存在的问题。通过对以上案例及问题的分析，可以发现对漏罪的认定，刑法条文规定上存在一定的漏洞，导致司法实践中漏罪的认定标准不统一，处罚结果多样，影响人民法院裁判的权威性和严肃性。目前司法实践中，对同种漏罪的处罚会出现罪责不符、量刑失衡现象。原判为无期徒刑或死刑缓期二年执行，执行期间发现漏罪，处罚时会出现对同一犯罪事实重复评价现象，刑罚表述失衡且刑罚执行不公。由于不加区分漏罪产生的原因，在假释考验期内发现犯罪分子以往供述的但未被司法机关认定的漏罪，因此而撤销假释，对犯罪分子的改造产生负面影响。以上三种情况的漏罪处罚，出现了与刑罚目的相违背的现象，有违罪刑法定原则和罪刑相适应原则。通过分析及司法实践经验，笔者对完善漏罪认定提出如下建议，即将《刑法》第70条、第77条、第86条中的“判决宣告”修改为“判决生效”，以避免产生歧义和争议；将《刑法》第70条、第77条、第86条中规定的“发现”，通过司法解释的形式，确定公诉案件以检察机关决定提起公诉之时为漏罪的发现时间，自诉案件以人民法院对被告人的漏罪判决之日为漏罪的发现时间，实现漏罪发现标准与时间的统一，且便于司法部门操作执行。对完善漏罪的处罚，笔者通过历史、中外规定及观点的对比，认为对同种漏罪采用张明楷教授提出的“以并罚为原则，不并罚为例外”的方法，可以避免发生大量同种漏罪量刑失衡现象。对原判为死缓、无期徒刑的漏罪处罚，建议根据漏罪量刑的不同情况，采取不同的处理方式，以解决漏罪处罚刑罚表述失衡、重复评价，及漏罪处罚与犯新罪处罚相比，量刑失衡及宽严区别问题。针对漏罪产生原因，区分主动漏罪与被动漏罪，对因司法机关原因而非犯罪分子的原因产生的被动漏罪，本着有利于实现刑罚目的及改造罪犯的原则，在处罚时区别对待。

二、同种漏罪不应数罪并罚（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、同种漏罪不应数罪并罚（论文提纲范文）

（1）一般累犯的司法疑难问题研究（论文提纲范文）

（2）我国漏罪数罪并罚制度问题研究（论文提纲范文）

（3）数罪并罚制度适用研究（论文提纲范文）

（4）限制加重原则适用研究（论文提纲范文）

（5）我国刑法中数罪并罚制度适用问题研究（论文提纲范文）

（6）数罪并罚中的缓刑适用问题研究（论文提纲范文）

（7）同种漏罪并罚制度的问题及修正（论文提纲范文）

（8）漏罪并罚问题实证研究（论文提纲范文）

（9）论判决前犯同种数罪之处罚（论文提纲范文）

（10）漏罪若干问题研究（论文提纲范文）

四、同种漏罪不应数罪并罚（论文参考文献）

• [1]一般累犯的司法疑难问题研究[D]. 余茵竹. 华南理工大学, 2020(02)
• [2]我国漏罪数罪并罚制度问题研究[D]. 刘妍. 南昌大学, 2020(01)
• [3]数罪并罚制度适用研究[D]. 巴卓. 吉林大学, 2019(02)
• [4]限制加重原则适用研究[D]. 郑旭. 西南政法大学, 2019(01)
• [5]我国刑法中数罪并罚制度适用问题研究[D]. 胡旭宇. 华东政法大学, 2019(02)
• [6]数罪并罚中的缓刑适用问题研究[D]. 鄢灵. 中南财经政法大学, 2019(11)
• [7]同种漏罪并罚制度的问题及修正[J]. 袁林,姚万勤. 华东政法大学学报, 2019(03)
• [8]漏罪并罚问题实证研究[D]. 吴高锋. 西南政法大学, 2018(02)
• [9]论判决前犯同种数罪之处罚[D]. 刘凡. 湘潭大学, 2014(03)
• [10]漏罪若干问题研究[D]. 隋福田. 吉林大学, 2014(09)

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