民事特别程序基本问题比较研究

一、民事特别程序基本问题比较研究（论文文献综述）

江晨^[1]（2020）在《家事程序法研究》文中研究指明家事程序是指当事人起诉请求法院通过司法裁判解决家事纠纷的程序,既包括家事诉讼程序,也包括家事非讼程序。关于家事程序的理论研究和立法,在域外早已有之,不少国家和地区的家事程序法理已经建立、立法已经完成、家事法院等专门的审判组织机构也有效运行。家事纠纷属于民事私权纠纷的一种,但是在私权领域它有其特殊性,以家庭为基础单元产生的纠纷及其司法解纷程序,在民事程序法具有单独研究的价值和意义。在国家治理视域下,百余年社会的动荡和变迁中,身份关系及家庭是国家治理交锋的阵地,身份关系的调整规则直接决定着个人、家庭和国家的关系,引导着社会发展方向和治理模式。我国治理现代化背景下,以国家逻辑展开、探寻家事程序法的基础价值、构建家事程序理论和制度是推动整个家事纠纷解决机制体系化的核心。国家逻辑为核心塑造社会共同价值,导向最大多数人的良法善治,而社会解纷的碎片化决定了治理价值和效果的碎片化;解纷有层次位阶,当下中国面临的不可回避的现实问题是传统解决家庭纠纷的宗族家法不复存在,法治国家、法治政府、法治社会的背景下,司法是家事秩序和正义的最后屏障,其引领和辐射作用不言而喻;国家核心的治理逻辑意味着社会解纷法治化,法律原则在社会解纷中渗透到基层社会治理中,国家法一边在留白区域容忍民间家庭秩序的存在,一边潜移默化改造着民间家庭秩序,使其符合国家法的规范和要求;家事纠纷的解决具有面向未来和公益性,妥善解决家事纷争需要统筹政府和社会的资源,只能有国家组织的效率和权威能够完成。因此,需要构建国家层面的家事程序法,选择、确定国家司法所遵循的基本原理和制度。家庭不同于家庭中的每个个人,家庭和家庭中的每个人作为法律对象具有彼此独立的价值和意义。中国在近代的“家庭革命”中摆脱了传统社会宗族身份的桎梏后,大步革新走向了以个人权利和契约自由为核心的民事诉讼立法,自然人、法人等话语体系把民事私领域的直接经验对象——家庭给遮蔽了。纯粹的个人自由（意志）将导致伦理性的丧失,自然人籍由家庭完成的伦理化和社会化失效制造了大量的经济危机和道德灾难。现代法理认为家庭中每个个体既是理性的人格人,也是伦理性的身份人。人格人为家庭身份带来了平等的要素,但是却否定不了伦理身份本身。于是,家庭身份始终是市民社会领域中的特殊领域,是私法中的人不同于社会生活的另一种存在状态。因而仅以人格人为出发点的民事诉讼程序机制无法回应对因伦理身份纠纷产生的解纷需求。家事实体法基于家庭自治仅仅做了底线的规定,留出了大量家庭自由处置的空间,这也是家庭矛盾易发的原因之一。家庭作为设置家事程序法规则所应考虑的维度,意味着实体法的留白的弹性自治空间内,并非所有家庭之间的纷争,国家均有义务启动司法审判予以解决,因而需要确认了家事纷争可诉性的范围。当可诉性纠纷请求司法解决时,司法不能因为无实体法规定而拒绝裁判。家事程序法不能够再以“理性人格人”的假设,运用不告不理、处分权主义、证明责任等权利保障、契约自由和自我责任等原理进行诉讼,为司法机关职权启动程序、职权调查、弱势群体诉讼能力补足等举措提供了合理的弹性空间。不同于传统的宗族家法,在当代社会关注到家庭作为最根本性的社会单元和法律关系,在家事纷争的国家司法程序中所具有的缓冲、调节、自治等功能,并对家庭的价值重新予以评估和权衡,是在现代平等人格权的理论基础上进行的探索和演绎。家事程序法对我国而言并非新生事物,早在百年前的清末民初就已经有了较为完整的立法和司法实践。历史不是简单地针对过去事实的陈述,而是为人们提供逻辑和成败的经验宝库。探寻历史上家事程序法变革和社会变迁的互动关系对研究我国当下家事程序原理和规则具有格外重要的作用。因为家事纠纷对一国历史传统的依赖性极强,尤其是婚姻、家庭、亲属关系受社会文化和宗教影响较大,仅仅中外横向比较借鉴意义十分有限。1921年颁布的《民事诉讼条例》中第六编为特别诉讼程序,其中规定了人事诉讼程序,分为婚姻事件、嗣续事件、亲子事件、禁治产及准禁治产、宣示亡故事件五种具体的程序,是我国历史上第一部颁布实施的家事程序法。其中对于身份关系诉讼不同于一般财产关系诉讼的法理和制度特点进行了体系性的规范,区分了诉讼事件和非讼事件程序;强调公益性、突出检察官莅庭监督和作为职务当事人的职责;确立了较高的级别管辖和专属的地域管辖;最求实质真实,采取职权干预调查取证;采取统合处理,及时解决相关纠纷,防止矛盾裁判。司法实践在新制度和旧习俗之间虽有博弈,但是通过民初大理院的判例和解释,逐步落实新制度,改造旧习俗,为新秩序奠定了基础。可见,在家事程序首部立法中,已经对家事程序的伦理性本质和公益性特征有深刻认识和把握;从法律的角度对思想变革和社会结构变迁进行了有效回应。“六法全废”后,我国现代民事诉讼的理论在建国初期主要来自于苏联民事诉讼法理,1982年颁行《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》以及之后的历次修改,基本趋势是弱化超职权主义模式,强化当事人主义模式,这些都是以财产关系纠纷为基本模型的立法选择,并未设立单独的家事程序规则,运用财产型诉讼法理和规则解决身份关系诉讼,造成“个人主义”下身份关系契约化以及诉讼对抗化等诸多弊病,已经成为家事审判亟待改革的内容。家事纠纷的本质属性包括伦理性、自然本质性、公益性和情感性。婚姻家庭是伦理实体,婚姻关系不能服从于夫妇的任性,与权利的利己本质不同,伦理强调利他,如果不是家庭的伦理本质,家庭生活将成为“权利的沙场”,弱者的生活将无以为继。随着社会变革家庭伦理随之发生了变化,在逐步消除传统家庭伦理局限性的同时,不断添加人格平等、弱者保护等现代法治精神,形成新型家庭伦理。婚姻关系也许具有“目的的社会结合”因素,但因为血缘事实的存在,亲属关系实质是一种“自然本质的结合”,意味着对纯粹意思自治的否定。家事纠纷虽然是民事私领域的纠纷,但家庭是社会的基础单元,健康的家庭秩序是社会安定和发展的基础,由于涉及未成年子女、老年人等弱势群体利益的保护,以及在解决过去纠纷的同时须对未来做出安排,家事程序因此具有强烈的公益性。在家事纠纷中,情感错综复杂,仅仅权利义务的分配不能够实现当事人真正的需求。从立法者和裁判者的角度来看,家事程序的特殊性体现在:首先,家事程序中诉讼请求错综复杂,一个案件中既有财产关系纷争、也有身份关系纷争,既有涉及私益的、也有涉及公益的,既有处分权事项、也有职权调查事项,既有面向过去的纠纷解决,也有面向未来的合理安排。其次,家事案件所涉事项隐蔽,外人一般无从知晓;当事人之间的密切关系,使他们保留证据的意识不强;由于涉及社会社会伦理评价,不愿意暴露所谓“家丑”等原因,使得对事实的认定困难重重。再次,要求裁判结果实现多维度正义,既要定纷止争维持秩序、又要考虑未来的合理安排、还得符合家事伦理正义、更要保护弱势群体利益、体现国家意欲保护的权益位阶等,对家事程序的设置是极大的挑战。家事案件和家事程序虽有上述诸多不同于现代民法权利保护、契约自由的诸多特征,但其本质仍然是私权纠纷,对其特殊性程序规则进行探讨的前提就是,家事程序仍应在民事诉讼程序的法理、功能、原则等脉络上加以思考。家事程序法和民事诉讼法之间是特别法和一般法的运行逻辑,对于归入家事案件的纠纷,家事程序法有特殊规定的,适用家事程序法的规定;家事程序法未特别规定的,仍准用民事诉讼法的规定。按一般民事诉讼程序审判家事案件时,区分一般民事案件和家事案件并没有法律适用上的规范意义,但是如果将家事程序法区分于民事诉讼法,作出特殊的规则设定后,首要问题就界定何种民事案件为家事案件,应当适用家事特别程序。首先,“家事”中家庭成员的范围界定,我国民法、刑法、行政法、诉讼法的规定不尽相同,此时按照民事实体法的界定是最规范的,原则上按照“家庭成员”的最小范围确定家事案件,但在继承等涉及亲属身份关系的纠纷中也进行适当扩张。其次,一些不是实体法中确定的家庭成员关系,例如同居、婚约,因也具备人伦、情感,纳入家事案件范畴;离婚、解除收养关系等结束家庭成员关系的情形下,原则上也纳入家事案件,唯有双方合意选择普通民事诉讼解决结束身份关系后的财产问题时,例外地允许。最后,并非所有和身份关系有关的财产纷争案件都作为家事案件,如兄弟间借贷返还纠纷,判断标准在于财产请求权必须具有一定亲属身份关系才能发生的,纳入家事案件,如果在无身份关系者之间也能发生,则不属于家事案件。生活中频发发生各类家事案件,其性质、诉求各不相同,适用的程序法理也不相同,需要分类予以适用。首先,现代民事诉讼程序呈现出诉讼法理和非讼法理的二元论也同样适用于家事程序,其中,非讼程序最早出现就是运用在家事程序的未成年子女监护中,它体现在法官的职权介入、职权裁量、需要快速做出裁决等方面。大陆法系国家有的已将家事案件全面非讼化,如德国,也有的将传统争讼性案件予以非讼化处理,如我国台湾地区。在我国,非讼程序只是一个学理层面的概念,家事非讼程序理论的缺失,无法满足家事案件对多元化审判程序的需求。可以公益、未成年人等弱势群体保护、权利不可处分、未来安排、需法官裁量等标准,扩大家事非讼程序案件类型,除了宣告死亡、认定无民事能力或限制民事能力、监护权案件外,还应包括抚养费、赡养费、扶养费等基本生活保障费的给付请求,婚姻无效之诉、探望权请求等。其次,在家事诉讼程序中,还可以进一步分为家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序,家事身份诉讼程序即大陆法系传统的人事诉讼程序,指处理婚姻、亲子、收养等有关身份关系纷争的特别程序。家事财产诉讼案件虽然处理的是财产纷争,但引起这种财产纷争的原因是身份关系,包括离婚财产分割、继承等,对其审理的基本逻辑仍然是适用财产关系诉讼的基本原理,原则上贯彻当事人处分原则、辩论主义等,但是应当和牵连的身份关系统合在家事程序中处理,防止矛盾判决、节约司法资源,并在涉及公益、弱势当事人时司法干预以达平衡。通过家事程序法的设计,所期待达到的法律效果,就是家事程序的目的。作为民事诉讼程序的特殊一种,民事诉讼所要实现的解决纠纷、保护权利、维持秩序等当然也是家事程序的基本目的,除此之外,家事程序还有其特殊的程序目的。具体而言,家事程序要迅速又妥适地解决纠纷,时间的因素、妥当性的因素在家事纷争中格外突出,这也是许多国家将抚养费、赡养费纠纷非讼化处理的原因之一。其次,家事程序在保障财产利益之外强调保障身份利益和人格利益。再次,相比较权利保护,家事程序的目的更侧重于维护秩序,包括恢复被破坏的秩序和建立未来的新秩序。最后,家事程序的目的在于保护未成年子女的最佳利益和其他家庭弱势群体的合法权益。父母与子女间权利义务关系,并非依自然亲情、父母子女血亲天性等就可以一言以蔽之的,随着父权到父母亲权再到父母责任的观念变迁,国家亲权干预父母对未成年子女利益的侵害成为共识,对于其他弱势群体,通过司法审判也应当使其合法权益得到保障。家事程序法的研究的根本是探寻符合家事案件特征和家事司法规律、能够实现家事程序目的的程序法理。前述对于家事诉讼程序和非讼程序的二元法理,以及家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序的必要分离,为探寻家事程序法理提供了基本的思维框架。但是诉讼与非讼、身份与财产,不论在程序法理上还是生活事件上,都不是本质的二元世界。同样是离婚案件,有的只涉及身份诉讼请求;有的涉及身份和财产诉讼请求;还有的涉及身份、财产诉讼请求及子女监护的非讼请求,不一而足。因而在家事审判上,前述关于家事程序的基本分类如何运用于具体个案中,需要根据具体案件的请求,个别化地交替适用身份诉讼法理、财产诉讼法理及非讼法理。家事程序法理的探寻的逻辑是立足于民事诉讼程序法理,分析家事程序对其予以修正适用的内在法理。现代民事诉讼的两大基本法理即当事人处分权原则和辩论主义,两者虽然都源于私领域的“私权自治”理论,但在程序上发挥的作用完全不同,处分权原则是对程序的开始、法院审理裁判的对象以及终结程序上由当事人决定,法院受当事人对于程序决定权的约束;辩论主义指在事实和证据的提出层面当事人所享有的处分权能,涉及的是当事人和法院诉讼资料分担的责任。当事人处分权原则通常具有三个层面的意义,第一层面指请求的开始,即诉权的成立,国家司法程序的启动贯彻当事人处分权原则;第二层面是审判对象即诉讼标的的范围由当事人特定,法院审判的范围受当事人决定的诉讼标的拘束;第三层面是对程序的终结,如撤诉、认诺或和解,当事人有处分权。家事程序由于伦理及公益性,为实现解纷、秩序、未成年最佳利益等目的,在从家事诉权、家事诉讼标的到家事既判力的体系性程序法理中,论证对处分原则三个层面的修正。家事诉权是家事程序的逻辑原点,是国家启动审判程序并有义务对当事人之间的家事纷争进行裁判的理由所在,它不是一个抽象的权利,必须具有实质性内容,否则国家的审判义务就没有边界。民事诉讼关于诉权成立识别的标准是按照给付、确认和形成之诉的分类,运用诉的利益理论进行识别,在家事程序中同样适用。论文选取了身份诉讼中公益性、伦理性比较强的亲子关系之诉为例,展开分析了否认婚生亲子关系和确认亲子关系之诉中,分别有哪些人能够成立诉权,成为适格的原告,从中可见因家事程序的公益伦理性,许多潜在原告并无诉权,不享有充分的自由处分权,另外,检察机关、主管行政机关等又被拓展可以成为原告。但总体而言,即使在家事程序中,仍然贯彻私法自治、不告不理的处分原则,避免司法过渡干预家庭私生活。即使检察机关等启动程序时,他们不同于负有审判职责的司法机关,没有破坏当事人处分原则的基本平衡以及司法机关的中立裁判性。家事程序标的是当事人争议的对象、也是人民法院审判的对象,既包括家事诉讼标的、也包括家事非讼标的。我国目前审判实务中以实体请求权特定诉讼标的为通说,以最大程度保障当事人权利的实现,具有现实合理性。家事程序中由于统合处理、避免矛盾裁判的价值追求,以“实体请求权”和“纠纷事件”作为范围最小和最大的两端,于此范围内由当事人“处分”和法院“指示”协同特定程序标的。分类而言,家事诉讼程序中当事人有权选择以“实体请求权”为单位特定程序标的或以“纠纷事实”为单位特定诉讼标的,赋予原告有表明、选择本案审判对象范围的机会、权能,而令其可以因此将可能伴生程序上不利益的权利或法律关系排除在审判范围之外,使当事人更有机会为了谋求实体利益与程序利益的平衡追求。当事人处分权所特定的程序标的,如果产生迭次与讼、诉讼浪费,甚至因既判力客观范围导致失权时,法院应当运用释明权提示当事人变更、追加程序标的,此时因已对当事人进行了充分的程序保障,赋予了将来确定裁判既判力导致失权的正当性,也不生侵害程序利益的问题。而非讼程序中,程序标的是由法院来决定的,申请人的请求可视为提供法院的参考方案,不具有约束性。对于终结家事程序的处分自由,要区分情形而论,家事程序的开始原则上是基于当事人的起诉或申请,所以原告有权自由撤诉。但是法官是否受被告认诺的约束的认定,则不能等同于原告的撤诉,因为原告撤诉产生自始未起诉的效果,该程序标的不受既判力客观范围的遮断,原告仍然可以再行起诉。但是被告认诺的行为将产生败诉的司法判决,该判决的既判力导致禁止另诉以及约束后诉的实质法律效果,所以法院不受被告认诺自由的约束仍要进行职权审查。诉讼上的和解本质上仍然是法官在行使审理职权,产生既判力,类似于认诺需要职权审查其内容中是否有明显违背法律强制性规定、违反公序良俗、或是否有串通损害第三人权益等有违家事程序之目的的情形。辩论主义包括三个命题:其一,直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二,对于双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的基础,换言之,法院应当受当事人自认的约束。其三,法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据。第一和第三命题可以合并看待、构成表里关系,第二命题强调的是自认产生“审判排除效”、对法院的约束力。对于第一和第三命题,在家事程序中予以修正的情形主要有:在有利于维系婚姻时、有关婚姻是否成立及是否有效的公共政策实现时、子女最佳利益保障需要时、非讼程序中,法官可以审酌当事人未主张的事实、职权调查取证。关于自认的约束性,同样可以准用上述标准,在以上情形下,当事人的自认对法院不产生“审判排除”的约束力。既判力是指确定民事判决的实质效力,包括:判决中对实体性主张作出的裁判,成为规范双方当事人间民事法律关系的依据;双方当事人均不得就同一实体性事项再行讼争或者提出不同的主张;法院不得就同一实体事项再次以诉的形式受理,或作出不同判断。通说认为非讼裁定由于受未来情势变更等不确定因素影响,原则上没有既判力,但这仅仅是从另诉禁止和约束后诉的角度来看,其最本质的效力是法院裁定的内容成为规范当事人民事法律关系的依据,在非讼裁定中依然产生该效力。另外,为了实现法律关系的统一处理和安定的身份秩序,家事身份关系诉讼的裁判具有对世效,对一般民事裁判的相对效有所修正。调解是解决家事纠纷的重要途径,法院家事调解也获得了理论的正当性和实践的肯认,世界不少国家和地区甚至设置了家事纠纷诉前强制调解的机制。但是作为当事人自身难以通过诉讼外机制解决而呈交给法院司法裁判的家事案件,有必要进一步细化区分哪些家事案件并不适用法院调解,包括家事非讼程序案件、家事诉讼程序中涉及当事人无处分权的身份关系案件。另外,家事诉讼程序中当事人有处分权的身份关系案件和财产关系案件也并非都适宜调解,例如当事人双方能力强弱悬殊、不具平等合意可能的;有家庭暴力、儿童受虐情形的;精神困扰、无法代表自己的;积怨已深、无法正常沟通的;双方明确拒绝调解的。法院调解属于家事程序框架内的制度,上述案件过分依赖调解将有损家事程序的目的。家事程序的社会化一方面是指在审判家事案件时,为达到家事程序之目的,引入、吸纳、运用了国家司法之外的社会资源,由此形成的社会资源协同配合国家司法的程序运行模式;另一方面是指对家事审判结果予以社会效果的评估,而非仅仅评估法律效果。其实社会对司法的愈发依赖,导致了司法功能的泛化甚至异化,家事程序的社会化也应建立合理的秩序框架,防止以家事程序的社会化稀释了司法的裁判性核心功能,进而危害司法公信力,家事程序的社会效果也应当是由程序规则和司法裁判所产生的辐射效果。家事程序的合理角色和功能是通过审理解决纠纷、实现家事正义而非修复疗愈情感伤痕。家事程序是家事审判社会资源集合运用的平台,这些社会化机制应定性为家事审判的辅助机制,吸纳他们是为了更好地实现家事程序目的。同时,家事程序也是家事治理中的重要资源之一,法院是家事纷争显着呈现的场所,法院在审理调查过程中还能发现隐藏在纠纷背后的矛盾和问题,家事程序能够及时有效地将失败婚姻和破碎亲情的疗愈修复、对子女抚养的监督、对家暴行为的遏制等转介给政府机构或社会组织,共同实现家事治理秩序。

刘治民^[2]（2020）在《论实现担保物权特别程序》文中进行了进一步梳理担保物权的实现对发挥担保制度价值、激发市场活力及促进经济增长具有重大意义。如何构建高效、快速的担保物权实现程序是各国担保物权制度设置、完善的重点与难点。我国传统上以诉讼程序实现担保物权,因程序繁琐、时间漫长及缺乏灵活性等而饱受质疑。2012年《民事诉讼法》新增实现担保物权特别程序,改变了传统方式,为担保物权的实现提供新的路径,意义非凡。2015年《民事诉讼法司法解释》更进一步细化程序规范,增强了程序的操作性。然而,上述规范无法满足实践需求,仍有待完善。鉴于此,本文在对我国实现担保物权特别程序进行法条解析、实证考察及域外经验借鉴的基础上,依据特别程序的基本法理提出了相应的完善意见。全文共分三章,分述如下:第一章为我国担保物权实现的立法、司法现状及存在问题。本章由三节组成:第一节对民事实体法和民事程序法有关法条梳理分析,认为《物权法》所述“请求人民法院拍卖、变卖”程序性质上属非讼程序,同时指出抵押权人申请实现抵押权不以“双方协商”和“未就实现方式达成协议”作为前置必经程序。第二节进行实证分析,以“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条”为关键词,在中国裁判文书网上进行搜索,共计找到21388条记录。经统计分析上述案例,总结如下四点:一是适用案件数量降低;二是程序申请主体单一;三是案件地区分布不均;四是程序运行混乱随意。在考察立法、司法现状的基础上,本文第三节提出该程序适用的六点问题:其一,主体不全面。相关主体的申请资格有待明晰,如担保物权的继受人、建筑工程承包人等。而是否列名被申请人及被申请人范围亦须法律予以明确。其二,管辖不细致。我国法律对不同类型担保物权配以不同的地域管辖规定,可谓考虑周全。但应对现实中复杂纷繁的担保物权类型仍感供不应求。此外,案件是否一律均由基层法院受理及被申请人是否有权提起管辖权异议存有争议。其三,法院审查不清晰。审查是特别程序的核心部分,只有经过法院审查,才能作出是否许可拍卖的裁定。而关于审查标准,我国法律尚无明确规定,加之作为一项新的制度,司法实务经验较少,导致成为审判实践中的一大难题,也是各法院操作最为混乱的部分。其主要争议在于适用形式审查或实质审查。除此,另一核心问题为如何处理被申请人及相关利害人之异议。当前,实务中至少存在五种不同的操作模式,如此局面有损法院的权威,更不利于法律秩序和法律尊严的确立。其四,救济不充分。申请人的申请被驳回后可另行提起诉讼,而许可裁定的异议则缺乏明确的救济途径。其五,程序衔接不通畅。诉讼程序与特别程序之间的衔接以及特别程序与执行程序的转换均存在不合理之处。其六,其他问题。特别程序是否适用公告送达、调解制度及案件收费标准亦须研究确定。第二章为域外有关实现担保物权程序的立法例及对我国的启示,共分两节。第一节为域外有关国家的立法例及对我国的启示。本节在介绍域外有关国家的立法例及立法模式基础上,重点对法国、德国及日本的担保物权实现的公力救济制度进行了阐述,并从域外立法编撰体例及立法规范内容两方面对我国特别程序的启示意义作出总结。第二节为我国台湾地区的立法例及对我国的启示。我国实现担保物权特别程序性质上属非讼程序,故在介绍同属非讼程序的我国台湾地区立法例的基础上,结合我国的法学理论及司法实践对法院的审查标准和法院裁定有无既判力两个具体问题进行讨论明确。第三章为我国实现担保物权特别程序的完善意见。本章系针对第一章所列问题作出的回应,共分六节。第一节为主体方面。本文认为,担保物权的继受人、建筑工程承包人等其他担保物权人同样有权启动特别程序。被申请人则应为与申请人权利义务关系相对应主体,而担保人与主债务人为不同主体时,主债务人不应列为被申请人。同时,其他利害关系人亦非适格被申请人。第二节为管辖规定。关于级别管辖,特别程序案件应由基层人民法院管辖。关于地域管辖,应依各担保物权不同特点而设置更为细致的规定。第三节为审查程序,此为特别程序的核心和难点部分。依我国学者一般认识,形式审查的对象为程序性事项,而实质审查的范围则包括程序性事项和实体性事项。本文则认为二者均以实体上法律关系作为审查对象,区别仅在审查程度有所差异,既而影响裁判既判力有无。法院经形式审查所作的裁定具有执行力,但不具既判力。而关于被申请人异议时法院如何处理,本文在分析实践中五种不同操作模式的基础上提出:法院对非实质性异议应在特别程序中加以处理,而对有关实体异议则无权审理,应对其作出是否具有实质性争议的判断,即“识别”案件是否具有实质性争议并分别处置。具体而言,如识别案件具有实质性争议,法院应驳回申请,告知另诉;而识别不具实质性争议的,程序不受阻碍。第四节为救济程序。基于特别程序所作裁定不具既判力,应允许提起诉讼以求救济。同时,应明确特别程序不适用再审程序。此外,赋予主体程序权利同时应加强对权利滥用的规制。第五节为程序衔接。其一,特别程序与诉讼程序之间应为双向转换,除特别程序转换至诉讼程序外,应允许特定条件下诉讼程序转换至特别程序。其二,特别程序作出许可裁定后应自动启动执行程序,而不以申请执行为要件。第六节为其他问题。该节论证了三个具体规则:其一,特别程序应适用公告送达;其二,特别程序应适用调解制度;其三,特别程序应按件收取申请费用。

马环宇^[3]（2020）在《实现担保物权特别程序的法律问题研究》文中研究表明债权类法律关系因社会经济水平的不断发展而广泛存在,担保尤其是担保物权的措施及制度因而被频繁适用。担保物权制度的良好运行有助于促进资金融通,营造活跃且稳定的投资环境。担保物权得以实现是债权利益得以维护的最终保障,体现担保物权制度的法律价值。衡量担保物权法律制度是否完善的重要标准之一即为其实现方式是否便利、高效。实体法上对担保物权实现方式的规定寥寥,在程序法上更无切实规定与之匹配,司法实践难于落实。2007年我国《物权法》中关于担保物权的制度内容有了较大进步,但对担保物权的实现方式和救济途径规定尚不明确。2012年《民事诉讼法》修订,实现担保物权特别程序的内容终于作为新设的程序规则编入其中,担保物权的实现正式开启非诉讼途径的实践之路。2015年《民事诉讼法》司法解释就实现担保物权特别程序的适用细则内容进行了增补,有助于推广对该程序制度的运用。但因法律规定有欠缺之处,司法实践过程中该制度适用率不高,面临诸多问题尚待解决。笔者结合自身在法院的实践工作状况,对实现担保物权相关程序制度的适用及问题有所思考。本文对我国实现担保物权实现方式和救济途径方面的立法状况予以概括,尤其关注目前担保物权实现的司法实践状况,将各地区法院作出的有关实践细则的内容加以梳理,对涉及程序适用内容相关细则的优缺点等做简要归纳并提出意见。文章着重论述实现担保物权特别程序中有关司法适用的主要问题,以司法实践案例的解析总结为依托,探究适用过程的特征和重难点问题。对其自身规定方面、和其他程序的匹配衔接内容等提出建议,以期担保物权实现制度适用更加高效和完善。

董笑君^[4]（2019）在《实现担保物权特别程序探究》文中研究说明担保物权作为市场经济发展的产物,对保障市场交易安全发挥着积极作用,而担保物权的实现正是担保权物权制度中最重要的效力和最后一个环节。我国担保物权的法律实现方式经历了从诉讼向非讼程序的发展变迁,在相关司法解释中也可见到担保物权的相关规定,并贯穿于我国民事诉讼法、物权法等实体法律与程序法规范中,整体制度设计趋于完善,但仍需要进一步细化和规范,增强实践中的可操作性。本文在比较借鉴域外国家与地区关于担保物权实现模式经验的基础上,对我国实体法和程序法立法变迁情况进行评析,并对我国实现担保物权司法实践上进行一次系统研究,从中总结其现状及提炼出存在的问题。本文试图从多方面提出完善立法及司法适用方面的建议,为当事人快速、便捷及低成本的实现担保物权提供保障,也为法院更加规范、公正、高效审查该类案件作出提供参考。全文由引言、正文五个部分及结语共同构成。引言部分简要说明文章研究对象和研究意义。正文第一部分为问题的提出,从两个案例抛砖引玉提出文章欲探讨的问题。正文第二部分为实现担保物权特别程序基本理论,阐述担保物权及其实现程序的内涵、性质、价值,就非讼程序案件的性质而言,当前我国相关实现担保物权案件基本符合,其既符合非讼程序一般的法理基础,又符合并体现了物权公示公信原则。正文第三部分为比较法视野下担保物权实现程序的立法模式及借鉴,学习总结了大陆法系、英美法系的国家地区针对不同种类担保物权的实现的类型化处理经验,为我国的立法模式及选择提供了积极参考。正文第四部分是论文的重点讨论内容,主要考察我国在实现担保物权特别程序上的存在的问题、现状及立法情况,该部分的第二部分也是创新亮点,即对我国担保物权实现案件司法运行的实证分析,笔者利用“互联网+”资源,结合大数据统计和实证分析的研究方法,对公开在中国裁判文书网上发布的人民法院海量实现担保物权的真实案例文书进行运行现状的分析与探究,提炼出结合现行立法规定,探讨司法实务当中的困境与问题。正文第五部分为完善我国实现担保物权特别程序的思考与建言,也是文章的重点之一,是以回应司法实践中亟待解决的一些问题为导向,从完善该类案件适用范围、审查原则标准、救济机制、程序衔接、具体制度设计等出发提出相应的完善该程序的几点意见。结语部分再次重申了研究目的。

彭睿媛^[5]（2019）在《违法所得没收特别程序研究》文中提出在本文中,笔者对违法所得没收程序完成了一个较为体系化的阐述。2012年《刑事诉讼法》颁布之前,出现犯罪嫌疑人不在案时终止审理,不能对相关财产终结处理。2012年新《刑事诉讼法》颁布,引入违法所得没收特别程序,即不定罪量刑也能对财产做出最终裁决,使上述情况得以改善。笔者的观点是,刑诉法的特别程序的一节是没收程序,所以具有刑事程序属性,与此同时因为是确认财产性质的程序,法律具体运用上应更多采用民诉的要求。参考国外相关立法,可引入没收程序的新的建设思路。通过研究我国的立法及司法实践,发现我国的相关立法还存在诸多问题,在案件范围、没收对象、证明规则等方面都很不明确。这些不足的根源是对追赃的不重视、法律地位不对等以及投入产出不均衡等。建议在制度设计、权利保障和境外追赃国际刑事司法协助方面完善。本文的研究思路是以问题为导向,探究解决的途径。论文的贡献之处,在本文的第二、四章,对违法所得没收程序解构和建构,创新性地提出可把基层法院作为司法令状审查机关,进一步加快诉讼分流,重案要案还应该是中级以上法院审理。笔者的另一创新在于对新颁布的《国际刑事司法协助法》进行研究,探讨国家间的刑事司法协助和没收程序的衔接问题。本文的研究方法是主要是比较研究,即通过对比我国大陆与其他法域之间法律的区别来取其精华。资料方面的创新是找到月旦知识库的视频及文字资料,使笔者对没收程序有更深层次的理解。

石春雷^[6]（2019）在《民事案件程序分流研究》文中研究表明世界性的民事案件程序分流思潮缘起于英、美、德、日等国为处理以不断增加的司法需求与有限司法资源之间的紧张关系为主要表征的民事司法危机而启动的新一轮司法改革,主要的应对之策就是为不同民事案件匹配相适应的处理程序。对我国而言,改革开放以来,法院收案量逐年增长,尤其是民事案件,不仅体量大,增速也快。在当前新一轮司法体制改革的背景下,随着员额制的正式运行,法院“案多人少”的困境将进一步加剧。因此,如何消解日益增长的案件数量与有限的司法资源之间的张力,为案件匹配合理的程序和解决方法,在公正的前提下优化案件处置的效益,是我国当前民事司法改革首先必须面对的问题。本文以民事案件程序分流的优化为研究范畴,希冀通过合理的程序安排畅达案件的疏解渠道,以实现当事人权益保障诉求与司法正义分配之协同。除绪论和结语外,本文的正文部分分为五章。第一章:民事案件程序分流之基本原理。民事案件程序分流这一命题的研究范围需从“民事案件”和“分流程序”两个要素出发予以界定,将讨论限定在起诉到法院且满足受理条件的民事争议,是为与“案多人少”矛盾中的“案”相对应。从能够对民事案件的解决发挥直接作用的纠纷解决程序这一角度出发,分流民事案件的具体程序主要包括司法附设ADR、非讼程序（主要是督促程序）和简易程序（含小额诉讼程序）。对民事案件在整个纠纷解决体系中予以分配,有着深层次的法理基础,如程序系统论、分配正义论、回应性司法理论、接近司法和接近正义理论、程序选择权理论、程序类型化理论、费用相当性理论等。而为不同民事案件匹配不同处理程序,又是出于对缓解法院负担、提升司法效率、优化司法资源配置等因素的考量。第二章:民事案件程序分流之基础构造。民事案件程序分流是一项系统性复杂工程,涉及分流主体、原则、标准、方式、流程等诸多方面。具体而言,民事案件程序分流工作是由法官主导、当事人参与、律师协助共同完成;分流过程中要遵循严格贯彻民事程序基本法、充分保障当事人合法权益、实行集约化处理、限制“二次分流”等原则;各国立法和司法实践中的分流标准主要有依据案件类型、依据案件标的、依据案件难易程度等;当前各国主要采用“案件辅助系统智能分流+专门机构或人员指定分流”相结合的方式;具体的分流流程大致是立案前以司法附设ADR分流进入司法程序的案件,立案后以快速审判程序分流进入普通审判程序的案件。第三章:世界性民事案件程序分流思潮与实践。为应对民事司法危机,英、美、德、日等国从20世纪90年代以来先后启动新一轮司法改革,以缓解案件压力、阻却诉讼迟延、简化诉讼程序。四国民事司法改革涉及的程序分流实践形态各有特色,较为突出的是对案件管理的重视、小额诉讼程序的引入和法院对ADR的适度干预等。四国几乎都是在相似社会背景下对民事案件处理程序作出的调整、优化或重置,且都基本形成了一套繁简有度、灵活多样、配置合理、有效运作的民事案件程序分流体系。考察国外民事案件程序分流的改革实践,可以给我国应对当前的人案矛盾带来一些启示,如程序多元化是程序分流的前提,案件管理是程序分流的保障,程序分流要以“漏斗式”的方式分层递进等。第四章:我国民事案件程序分流之改革实践。从历史发展的角度来看,我国民事案件程序分流改革起步较早,以现有的规范文本和地方实践为基础来追根溯源,可以挖掘出我国不同时期是如何以案件管理的方式来实现程序分流,以及不同分流方式的起源和发展历程。尽管我国民事案件程序分流机制和措施在不断完善,但方式和方法依然存在很大的局限性。从案件管理视角来看,程序分流机制存在如下缺陷:分流程序类别不周全、分流机制运行管理不够科学精细、分流程序衔接和转换不合理、分流结果严重失衡;从程序运作的视角来看,不同分流程序也各自面临着不同困境,有的是制度层面,有的是技术层面,有的是理念层面。第五章:我国民事案件程序分流之路径优化。从对现行立法和实践运行状况的考察可以发现,我国民事案件程序分流机制在制度设计和司法运作中,都存在进一步优化的空间。破解上述困境,首要任务就是要健全民事案件程序分流管理机制,包括构建多元化的程序分流机制、制定统一的程序分流指引规则、扩大程序分流参与主体等。与此同时,也要从微观上改造具体分流程序,确保案件进入相应程序后能得到妥善化解。除了内部的改革和改良外,也要强化外部的保障机制,与程序分流直接相关的措施主要有优化审判力量配置、推进法院扁平化管理、加快法院信息化建设等。

张子慧^[7]（2018）在《我国民事特别程序纠错制度研究》文中指出特别程序在我国的适用范围虽在不断扩大,但理论界和司法实践对特别程序的不重视及致错缘由认识的偏误并未得到有效的改善,更缺少对特别程序纠错制度的系统性规定,特别程序纠错制度正处于亟待完善之境地。首先,本文通过特别案件裁判的案例展示,对特别案件之错误进行归类分析,指出审判实践中特别程序裁判错误存在的问题及致错缘由,尤其是绝对错误之裁判错误及缘由并未见于现行法中,各地法院在审判实践中对裁判错误采取的纠错方式也不尽相同,现有的特别程序纠错制度存在缺失。其次,本文通过分析民事特别程序纠错制度在民事诉讼立法的现状,阐述民事诉讼立法对特别程序纠错制度存在定位偏误、设定错误情形失之周全、具体纠错程序缺失、部分特别案件纠错机制缺位、对所有特别案件均实行一审终审过于绝对等立法缺陷及其成因,为完善特别程序纠错制度的完善提供依据。最后,本文以完善民事特别程序纠错制度的必要性为前提,借鉴域外民事特别案件审理程序及其裁判纠错制度的立法现状与理论研究,提出确立我国民事特别程序纠错制度的立法模式,制定特别程序纠错的通用规制及特殊规制的建议,为构建完善的民事特别程序长效纠错机制提出自己的设想。

张旭东^[8]（2017）在《环境民事公益诉讼特别程序研究》文中指出面对日趋严重的环境危机,环境保护立法日益强化。在环境保护立法浪潮化下,环境民事公益诉讼在我国2012年修订的民事诉讼法中得以确立。然而,依托传统民事诉讼程序的环境民事公益诉讼,受制于立法理念及程序运行规则制约,无法有效实现环境公益保护。程序的设置应当与纠纷的类型相适应。遵循环境问题特质,特别诉讼程序设置个别化原理,建立价值与规则同一的相对独立的环境民事公益诉讼特别程序显然更为合适。环境民事公益诉讼特别程序建构,并不意味着与民事诉讼程序决裂。环境民事公益诉讼本质上属于民事诉讼范畴,环境民事公益诉讼特别程序是被作为一种类似海事诉讼特别程序,从民事诉讼程序中分化出来的一种特殊诉讼程序形态。环境民事公益诉讼特别程序作为一种特定背景下的程序性制度需求,其程序建构依托于程序价值、法理基础、立法模式、基本原则等基础理论层面支撑。环境公益保护是环境民事公益诉讼特别程序立法价值导向;程序设置与纠纷的类型相适应是环境民事公益诉讼特别程序基本法理支撑;制定单行《环境民事公益诉讼特别程序法》是未来立法模式走向;环境公益最大化为首基本原则是具体程序规则设立方向标。基于我国实际情况和域外经验,系统性建构环境民事公益诉讼特别程序已成为必然。具体方案是,以环境公益最大化为程序规则设立方向标,整合和完善现行散见于民诉法、环保法、环境民事公益诉讼解释、民诉法解释等程序法和实体法中环境民事公益诉讼程序规则,增设“诉前通知”和预防性程序规则,扩张原告主体资格,设立包括专门环境法院在内的跨行政区划环境审判机构,赋予法官维护环境公益自由裁量权,确立原告败诉国家和社会分担诉讼费用规则,实现环境民事公益诉讼与环境（私益）侵权诉讼及环境行政执法协调和有序衔接,确保环境民事公益诉讼特别程序专业化建构,达到环境公益保护法律效果。

石春雷^[9]（2016）在《非讼法理在民事公益诉讼中的适用》文中指出民事案件分为诉讼案件与非讼案件两种。与诉讼案件相比,非讼案件没有对立当事人就实质问题进行讼争;在程序上需要简易、迅速、经济地处理;具有较强的公益性;对法官依职权裁量要求高;法院裁判不具有羁束力。基于以上特征,解决非讼案件应当适用有别于诉讼案件的特殊程序,即非讼程序,适用的程序法理也有别于诉讼法理,即非讼法理。概括而言,非讼法理主要包含职权干预主义、职权探知主义、职权进行主义、不公开审理主义、书面兼言词审理主义以及缓和的直接审理主义等方面。传统民事诉讼理论和制度中,程序法理“二元分离适用论”占主导地位。随着理论上有关诉讼案件类型认识的不断深入以及实践中程序保障要求的日益高涨,“二元分离适用论”形式主义特征逐渐显露,程序法理“交错适用论”逐渐兴起。程序法理“交错适用论”的产生为非讼法理进入诉讼程序奠定了理论基础。非讼法理适用于诉讼程序主要为满足正确而慎重裁判的达成,简易、迅速而经济裁判的达成以及合目的性、妥当性、创设性或展望性裁判的达成三方面的要求。与传统民事诉讼相比,民事公益诉讼具有诉讼标的的公共性、诉讼两造地位失衡、国家干预诉讼、需要赋予法官广泛裁量权及争讼点的社会化等显着特征。为了更好地实现诉讼的程序价值和实体价值,审理民事公益案件时有必要部分引入非讼法理。非讼法理适用于民事公益案件主要体现在三个方面:一是职权干预主义的部分适用,法院通过限制当事人对诉讼请求、诉讼标的等实体权益的处分来干预诉讼;二是职权探知主义的部分适用,诉讼中采用有限的辩论主义,法院主动调查事实、收集证据、询问当事人发现案件真实;三是职权进行主义的部分适用,充分发挥法院职权裁量作用,限制当事人对于关系到诉讼程序启动、续行和终结的程序性事项的处分,由法院主导和推进诉讼进程。非讼法理适用于民事公益诉讼时,要注意当事人程序基本权的保障,即听审请求权的保障。法院要从当事人的受通知权、陈述权、证明权、突袭性裁判禁止请求权和意见受尊重权等方面,维护当事人的程序利益,确保诉讼程序的公平、公正,以便更好的实现民事公益诉讼的价值目标。

陈秀荣^[10]（2015）在《论我国民事非讼程序的完善》文中研究指明民事非讼程序和诉讼程序是民事审判程序的两大基本形态,民事非讼程序针对民事非讼事件而设,具有独立的意义和功能。我国现行立法没有非讼程序这个概念,与之有密切关系的是民诉法中的特别程序。非讼程序仍存在立法体例不得当、基本原则缺乏、裁判方式不统一等问题,因此需要调整非讼程序的立法体例、整合其存在状态、增设基本原则、统一裁判方式并完善非讼程序的救济途径。

二、民事特别程序基本问题比较研究（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、民事特别程序基本问题比较研究（论文提纲范文）

（1）家事程序法研究（论文提纲范文）

（2）论实现担保物权特别程序（论文提纲范文）

（3）实现担保物权特别程序的法律问题研究（论文提纲范文）

（4）实现担保物权特别程序探究（论文提纲范文）

（5）违法所得没收特别程序研究（论文提纲范文）

（6）民事案件程序分流研究（论文提纲范文）

（7）我国民事特别程序纠错制度研究（论文提纲范文）

（8）环境民事公益诉讼特别程序研究（论文提纲范文）

（9）非讼法理在民事公益诉讼中的适用（论文提纲范文）

（10）论我国民事非讼程序的完善（论文提纲范文）

四、民事特别程序基本问题比较研究（论文参考文献）

• [1]家事程序法研究[D]. 江晨. 华东政法大学, 2020(03)
• [2]论实现担保物权特别程序[D]. 刘治民. 华东政法大学, 2020(04)
• [3]实现担保物权特别程序的法律问题研究[D]. 马环宇. 兰州大学, 2020(01)
• [4]实现担保物权特别程序探究[D]. 董笑君. 西南政法大学, 2019(02)
• [5]违法所得没收特别程序研究[D]. 彭睿媛. 广东财经大学, 2019(08)
• [6]民事案件程序分流研究[D]. 石春雷. 厦门大学, 2019(12)
• [7]我国民事特别程序纠错制度研究[D]. 张子慧. 广东财经大学, 2018(08)
• [8]环境民事公益诉讼特别程序研究[D]. 张旭东. 南京师范大学, 2017(12)
• [9]非讼法理在民事公益诉讼中的适用[D]. 石春雷. 海南大学, 2016(02)
• [10]论我国民事非讼程序的完善[J]. 陈秀荣. 福建警察学院学报, 2015(02)

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