我国法院调解制度的困惑与出路

一、我国法院调解制度的困惑与出路（论文文献综述）

孙冲^[1]（2021）在《人民调解体系化运行研究 ——基于浙北T市的实证调研》文中认为人民调解是被誉为“东方之花”的一种纠纷解决制度,在新中国社会治理的历史当中,人民调解扮演了重要的角色并发挥了重要的作用。但是,随着社会的发展,传统人民调解的短板逐渐显露出来。从组织体系上看,传统人民调解的组织体系过于碎片化,不同的调解组织隶属于不同的行政部门进行管理,处于“多中心”管理的涣散状态之下。这造成组织间的联动性差,调解效率低,调解资源容易被浪费。除此以外,在调解手段和规则体系上,传统人民调解在调解过程中经常使用一些策略性的调解手段,在调解规则的适用上不统一、不规范、缺乏体系性,造成调解结果的差异化明显,人民调解的公平性常常受到外界质疑。因此,传统人民调解已经不能适应社会发展的需要。与此同时,法治话语逐渐取代政治话语,成为主导人民调解的话语体系,人民调解的功能、定位和实践形态也都需要随着话语体系的转化而发生转变。在当事人看来,他们需要一种低成本、高效率的纠纷解决机制,而这种纠纷解决机制必定是统一、协作、高效的。在治理者看来,他们需要一种能够对接司法系统、执法系统的专门纠纷解决体系,来分流司法、执法体系当中的纠纷解决压力,满足社会治理的“维稳”需要。此外,地方政府在“法治竞赛”的过程中需要进一步提升社会法治水平和社会治理能力,需要对纠纷治理机制进行一番改革和创新。因此,无论是当事人、还是治理者,都有动力推动人民调解的进步,人民调解的体系化运行就是在这样一种背景之下产生的。部分地方开始了一些有益的尝试,最具特色的是通过建立两级矛盾纠纷调处化解中心的方式使人民调解体系化运行,在人民调解的管理上变“多中心”为“一中心”,形成“纵向到底,横向到边”的人民调解制度内部组织体系。与此同时,通过矛盾纠纷调处化解中心的建立,顺畅人民调解与其它纠纷解决制度之间的衔接与对接机制,便利内外联动,从而使人民调解嵌入到更为广阔的外部纠纷治理体系之中。在体系化运行的过程中,人民调解的调解手段更为法治化和规范化,人民调解的规则体系也更加完善,人民调解逐渐摆脱了“边缘化”和“碎片化”。人民调解纵向体系可以分为“县（市、区）—镇（街）—村（社）”的三级网络,从横向体系上看,村（社）一级包括品牌调解室、村（社）治调主任、网格员等;镇（街）一级主要包括司法所管理的具有综合性质的人民调解委员会、“警调”和“诉调”等附设型人民调解组织;县（市、区）一级包括各类专业性人民调解组织。镇（街）一级的矛盾纠纷调处化解中心负责统一调度和管理镇（街）和村（社）两级的人民调解组织和其它解纷职能部门,县（市、区）一级的矛盾纠纷调处化解中心则负责统一调度和管理县（市、区）一级的人民调解组织与其它解纷职能部门,各级政法委负责人兼任同级矛盾纠纷调处化解中心的领导职位。人民调解的体系化运行过程是在由行政主导的“高位推动”下,运用了对组织结构的调整、对权威体系的整合和对调解组织工作空间的整合三种手段完成的。人民调解通过体系化运行的方式达到了对纠纷分级分类处理的精细化需求,达到确保类似的案件能够得出相似的调解结果的体系化追求。人民调解的这种体系化运行模式与马克斯·韦伯笔下的官僚制如出一辙。人民调解的体系化运行呈现出了层级化与专业化,规范化与司法化,联动常态化和“三调融合”的发展倾向这四个特点。随着人民调解组织层级的提高,其化解纠纷的手段方法和运用的规则体系都与低层级人民调解组织不同。人民调解组织的层级越高,其专业化程度越高,系统的开放性程度越高,规范化与法治化程度也就越高,因此,高层级的人民调解组织更倾向于使用法律作为其调解的规则与手段。此外,人民调解组织与组织之间的联动呈现常态化的运行模式,人民调解组织不但与其它纠纷治理组织联动,甚至还嵌入到其它纠纷治理组织的工作之中。特别是在“警调”“诉调”之中,人民调解、司法调解与行政调解之间的界限越来越模糊,人民调解似乎已经承担了司法与行政的部分纠纷解决功能。人民调解组织体系化运行后,既有一定的积极作用,也有一定的不足和问题。积极作用在于人民调解体系化运行能够促进溢出纠纷和剩余纠纷的有效治理,能够既分流纠纷,又确保纠纷解决后续工作能够及时有效地与其它组织机构进行对接。人民调解体系化运行编织起一面纠纷解决的大网,能够结合大数据平台有效排查矛盾纠纷并利用和调动起基层治理资源。最重要的是,人民调解体系化运行改善了人民调解在整个社会矛盾纠纷治理体系当中的定位,改善了人民调解与其它纠纷治理机制之间的关系,并且促进了纠纷治理体系内部权责体系的顺畅。消极作用在于人民调解科层化弊端明显,韦伯笔下官僚制的不足在人民调解体系化运行的过程中充分暴露出来。层级化结构分工导致部分人民调解组织面临悬浮性危机,人民调解灵活性受限。由于层级管理的需要和组织衔接的需要,文牍化现象愈发严重,文牍化的发展影响了人民调解的日常工作重心与重点。此外,系统的开放性越来越强,这意味着系统的兼容性也需要越来越强,人民调解体系需要在规则的适用上尽量与其它纠纷治理机构相统一。法治化与规范化的要求日益增加。体系化运行加强了不同层级人民调解组织间的相互渗透和相互影响,高层级人民调解的法治化追求与规范化追求间接影响了低层级人民调解的实践活动,具体表现包括:低层级人民调解组织在规范化与法治化上表现出了教条主义的特点,忽略地方性知识、法律文化在人民调解中的作用;人民调解全体系都在追求调解结果的“类案同调”,因而,忽视个案中的特殊性,导致“个案正义”问题频出,上述问题进而影响到了低层级人民调解的调解实效;人民调解在被纳入到整个社会的纠纷治理体系中时,就已经被拟定了相应的分工与职能。但分工意味着整体效率的提高,也意味着单个功能的减损。人民调解从过去蕴含着促成“调解—履行”等案结事了机制的独立纠纷解决闭环系统,逐渐演变成为大的矛盾纠纷治理体系中的一个局部环节,并且只负责发挥调解这一局部功能。协议的履行已经不在人民调解者需要考虑的范围之中。因此,签订协议却得不到履行的情况越来越多,案结事却未了的困境逐渐显现。为此,要反思人民调解体系化运行。人民调解的体系化运行源自于自上而下的推动,主要是为了能够让人民调解顺利融入到社会纠纷治理的体系之中,但在这一过程中,人民调解被单纯的理解为是一种纠纷解决的工具。人民调解制度原本是一项面对基层的“底层设计”,人民调解原本具有社会动员、政治教化、传统激活等复合性功能,因此,人民调解具有很强的社会适应性,能够适应不同社会群体的解纷需要,是“国家—社会”间缝隙的弥合机制。综上,人民调解的体系化运行仍然要注重对基层的关心,对个案的回应,分层分级的同时要注重区分不同层级的不同需求,特别是要避免体系化导致人民调解向教条主义的方向发展,避免体系化过程中不同层级人民调解组织的调解手段与调解规则被同构,避免体系化过程中不同层级人民调解组织的价值追求被同质化。最后,人民调解体系化运行的经验是人民调解发展过程中的有益尝试,更是未来人民调解发展的方向。针对人民调解存在的问题,首先需要注重充实基层人民调解组织的能力,要将人民调解的中心层级从县（市、区）一级降低到镇（街）一级,注重发挥基层力量的作用,提升网格员等自治性力量在纠纷解决中的作用。其次是要发挥自治、法治与德治的三治合一,特别是要坚持赋予人民调解更多的自治自由,尊重当事人的自治权利。避免体系化发展导致在规则理念等方面形成法治对道德风俗的消解。最后,是要加强党组织的统筹与联动。通过党组织的力量简化组织联动的程序、文案工作,增强体系化过程中的联动能力。

陈义娜^[2]（2021）在《《新加坡公约》下国际商事和解协议执行问题研究》文中进行了进一步梳理商事调解作为解决国际商事纠纷的手段有其独特优势,通过调解产生的国际商事和解协议的有效执行是调解制度最终为当事人解决争议纠纷的关键,也决定了国际商事调解的价值与吸引力。目前国际范围内对国际商事和解协议的效力以及如何执行的问题尚无共识,在这一背景之下,联合国大会决议通过了《新加坡公约》,该公约的诞生为商事和解协议的执行构建起国际上的新框架。本文旨在探究该公约确立的制度下和解协议的执行问题。首先结合《新加坡公约》对商事调解及和解协议的含义与特征进行阐释。商事调解这种纠纷解决方式是通过在第三方协助之下使当事各方协商、进而达成合意的过程,在《新加坡公约》中对“调解”一词应采广义理解。经商事调解程序而产生的成果为和解协议。《新加坡公约》中规定适用于该公约的和解协议应具备“国际性”、“商事性”和“产生于独立的调解程序”这三个特征。其次是分析和解协议的效力。和解协议的效力关系到是否能最终解决纠纷,从理论上来说,传统观点认为其不具强制执行力,本文认为应让和解协议“长牙齿”以适应调解制度“成长”。从立法实践上来说,无论是联合国国际贸易法委员会、欧盟这种国际性组织的立法还是印度、新加坡这些域外国家的立法中都在认定和解协议效力上有一定突破,《新加坡公约》更是赋予了国际商事和解协议可直接执行的效力。再次对和解协议在《新加坡公约》下的具体执行规则进行分析。当事人可依据公约申请直接执行和解协议,同时也可在非执行的阶段运用和解协议提出抗辩。此外,《新加坡公约》在第5条中还规定了“拒绝准予救济的理由”,为当事人的权益提供了救济渠道。最后结合中国和解协议执行的实践现状以探究依据我国现有制度与《新加坡公约》确立的机制两者之间如何搭建起“桥梁”。虽然直接执行的方式同当前国内经调解产生的和解协议无法强制执行的现状有着矛盾点,但此矛盾并非无法解决,我国批准该公约是有可行之处的,并且可以在与公约的衔接中完善我国的执行机制,进而促进我国商事调解的发展。

马俊^[3]（2021）在《藏族民间调解转型及适用研究 ——以青海果洛州“斯巴”调解为例》文中认为在国家推行依法治理、源头治理以及司法为顺应国家治理将矛盾纠纷的化解向基层防控延伸而践行诉源治理举措的景貌中,谈及作为藏族化解矛盾纠纷重要方式与蕴含本土法制资源的民间调解,可谓恰逢其时。藏族民间调解机制萌生于历史底蕴深厚的藏族传统法制文化,跃动于藏族本土化法制资源,流淌于藏族原生情法资源优势与现代法治精神竞相博弈中。其不啻是藏族法制传统中酝酿和积淀的重要纠纷化解方式,亦是藏族社群在长期生产生活和法制实践中孕育而成的具有藏族群体内部权利和义务关系为表征的习惯法传统之重要耦合。作为位于青海省东南部,地处青藏高原腹地、黄河源头与甘青涉藏地区的交接处（安多康巴文化结合处）、唐蕃古道重要组成部分的果洛藏族自治州,基于“阿什姜”部落头人控制的封建割据状态而形成的特殊部落组织遗存以及恶劣的自然环境等历史与现实情境,果洛州的藏族民众在长期化解纠纷的基础上经由历史积淀与传承以及依循部落习惯法解纷传统而日渐约定俗成一套代表该藏族群体历史性、地域性与民族性,且殊异于行政调解或司法调解的纠纷化解方式——“斯巴”调解。果洛州的“斯巴”调解以本土化的调解主体、灵活性的调解过程、裁决式的调解结论为表征,经由“纵向三角构造”嬗变为“横向线性构造”、“人——团”调解嬗变为“团——团”交互式调解的程序构造艺术,凭借品行优势、文化优势、语言优势、情感优势将原生性的权威与情法资源优势在纠纷调解实践中转化为“物理——事理——情理——法理”元素叠加嵌套的互动式的调解程序运作艺术。解纷者、解纷依据、解纷机制素来是藏族民间调解机制的重要组成和解纷场域中情法资源相互博弈的核心因子,从传统到现代、法制到法治的跨越,势必是民间调解等解纷机制转型的征程。藏族民间调解抑或“斯巴”调解是复兴还是转型?历史与实践的经验向我们叙说:藏族民间调解集聚着藏传佛教佛法、藏族伦理道德、藏族风俗习惯、藏族习惯法以及国家法律法规等多元规范,果洛州“斯巴”调解在转型中得以互动适用。而藏族民间调解转型及适用实质表现为受藏传佛教佛法影响的藏族伦理道德、风俗习惯、藏族习惯法等民间规范与国家法律在纠纷化解中多元规范间互动与博弈的过程。那么,“斯巴”调解在转型及适用中如何意欲达致民间规范与国家法律良性互动呢?鉴于此,以藏族民间调解中原生情法资源优势与现代法治元素相交融的青海果洛州“斯巴”调解为切入点,以解纷场域视阈下“斯巴”调解转型及适用为主线,藉由藏族民间调解释义、转型与适用的法律情境探析以及“斯巴”调解缘起、蕴意、特征、解纷依据和程序艺术等萌生之探;“斯巴”调解转型及适用中多维嬗变与互动和成效的跃动之状;“斯巴”调解转型及适用中调解队伍综合素质偏低、情理与国法适用误区、调解的非规范性增加调解结果不可预见性、制度化改造使得调解优势式微,以及从解纷素养与新型纠纷张力、民间规范与国家法律间的博弈、原生性与法制化的对垒等缘由分析为表征的流淌之困演进轨迹;是故,在透视调解法制化可能与限度的基础上,从解纷者、解纷适用规范以及解纷机制自身构造之维度,提出通过吸纳藏族乡贤等方式建立复合型调解员准入标准、用“纳规入约”等举措规范民间调解过程、用“以案定补”方式优化调解结果“四·四”制分级甄别机制和“四·三”制交互式认定程序、依循纠纷类型以“依纷划调”优化藏族“诉调衔接”机制的多元化调适路径,以期使具备原生情法资源优势的“斯巴”调解日渐臻于法治化轨道,与国家法律渐趋调适而融合无间,为涉藏地区法治建设中的本土化法制资源与现代法治元素的良性互动增砖加瓦。

刘艺^[4]（2020）在《论我国市场型律师调解制度的建构》文中研究说明基于我国多元化纠纷解决机制的需要,多元化的途径被引入民事纠纷的解决中,律师调解则是这一机制下被赋予重要解决纠纷方式的产物。我国律师调解制度在开展试点中摸索经验,司法实践尚处于起步阶段。随着律师调解实践工作的推进,律师调解制度在试点和实践中逐渐暴露出一些矛盾和问题,以公益型为主导的律师调解在实践中效果不佳。为了更好的发挥律师调解制度的功能,推动我国律师调解制度的优质发展,本文通过分析律师调解制度产生背景和推行的现实意义,结合全国各地律师调解试点的实践做法,对律师调解制度的现状进行深入探讨,引出市场型律师调解才是我国律师调解制度发展的根本出路。通过分析当前市场型律师调解制度在推行过程中存在的组织设立标准不统一、调解程序规则不健全、缺乏市场化保障机制三个问题,提出市场型律师调解的构建路径,并从市场型律师调解的组织设立机构制度、律师调解程序规则制度建构、调解保障制度建构三方面,对市场型律师调解制度进行专门研究,以期能对我国律师调解制度的向前推进有所裨益,从而加快市场型律师调解的步伐,解决当事人的实际问题,切实保障双方当事人的权益。

杨曦^[5]（2020）在《家事诉讼的调解前置研究》文中研究说明本文主要针对当下家事审判改革中的调解前置制度进行研究和分析。目前我国还尚未建立家事诉讼的调解前置制度,但是已在司法实践中进行探索和试点。在实践中反映出的问题主要有:调解预约率低、调解效果不理想、调解协议不明确导致执行难等问题。笔者认为存在调解功能异化的主要原因是该制度在立法与理论中都尚无明确定论,各试点法院只能摸着石头过河:在程序方面,调解前置介入的时间、诉调衔接程序不统一;在实体方面,调解主体混乱、调解范围模糊、调解原则未明确。司法中的不统一不仅使调解质量和效率难以保障,而且有损司法公信力,造成以上问题。鉴于此,本文从程序与实体两方面深入分析实践与理论中的家事诉讼调解前置制度,以期完善司法实务以及为立法构建提出可行性建议。首先,在程序方面,本文倾向于将调解前置置于起诉之前,且未经调解前置程序不得起诉;由于时间为起诉前,则法院只能委派调解,而非委托调解,因此若调解成功并达成调解协议,法院经过程序性审查后赋予司法效力;若失败则立即立案进入审判程序。在实体方面,由于调解协议仅进行形式审查,因此应建立“法院+”的调解模式,完善特邀调解制度并重视行政调解在家事调解前置中的作用。最后明确了调解范围与原则。

李莉^[6]（2020）在《民事“诉调对接”机制研究》文中提出近年来,随着我国经济社会的发展和深化司法改革的持续推进,司法资源的负增长和矛盾纠纷的正增长,让对抗性、高成本的诉讼机制局限性愈加凸显,促使民事“诉调对接”机制作为一种新型的多元化纠纷解决机制快速发展起来,并在司法实践中逐步成熟,在化解矛盾纠纷和维护社会和谐稳定方面取得了积极成效。目前,以自治和自愿为前提、多元化趋势愈加明显的民事“诉调对接”机制,在构建运行中仍以人民法院为主导和桥梁,其在民事纠纷化解领域具有的弥补诉讼局限、缓解法院审判压力、保障当事人权益等突出价值也得到验证。但从该机制近十年的发展情况来看,依旧存在立法瓶颈有待突破、诉调模式纷杂多样、部门权责边界不清、保障机制尚未健全、“诉”“调”转换机制不畅等问题和困境。现代社会对矛盾纠纷化解的多元化诉求越来越强烈,站在推进国家治理体系和治理能力现代化的全新角度,结合实践客观需求,亟需加快健全民事“诉调对接”机制的法律体系、保障体系,建立专业化调解员队伍,完善监督考核及激励机制,创新实践运行模式,在“法治化、规范化和实质化”发展轨道中,推动法院诉讼机制与非诉机制的深度对接、有效合作、良性运行,为民事纠纷解决开辟出一条便捷、快速、灵活、高效的新路径。

奉鑫庭^[7]（2020）在《民事调解自治论》文中认为在民事调解领域,调解自治无疑堪称最为重要,同时也最具有研究意义的课题。其重要性和研究意义,主要体现在如下三个方面:第一,众所周知,作为一种在实体上和程序上存在“双重软化”现象的纠纷解决机制,民事调解唯有遵循调解自治,才具有正当性。在此意义上,没有调解自治,也就无所谓调解。第二,当前学理上虽然对调解自治的重要性达成了共识,但围绕调解自治所进行的系统探讨尚不多见,调解自治的理论面相及其具体内容仍然模糊不清。所谓的共识,仅仅是一种简单的共识,亟需对之进行法学和哲学层面的反思。第三,当前我国正在进行多元化纠纷解决机制改革,这一改革过程面临着诸多的挑战和困惑,其中又以如何建构和完善我国的民事调解体系最为典型。有效解决这一问题,离不开首先对民事调解自治进行深入系统地研究。本文由导言（第一章）、本论（第二章至第六章）和结语（第七章）构成。导言部分主要提出问题,梳理研究现状并指出其不足,介绍本文所采用的研究方法以及可能的创新。本论部分由五章构成。第二章是民事调解自治概论,第三章是民事调解基本原则的建构与完善,第四章是民事调解启动机制,第五章是民事调解前置程序,第六章是民事调解协议的效力保障机制。结语部分则总结了本文的核心观点以及有待进一步研究的问题。第二章为民事调解、民事调解自治及其精细化。该章依次分析了民事纠纷与民事纠纷解决机制、民事调解、民事调解自治及其精细化。民事纠纷,是平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的争议和冲突。民事纠纷的发生不可避免,合理应对民事纠纷的方法,在于建构和完善民事纠纷解决机制,公正、高效地化解纠纷。为因应现代社会纠纷形式日渐多元的趋势,民事纠纷解决机制也应当多元化,民事调解是民事纠纷解决机制中的重要内容。民事调解以遵循调解自治为其正当化前提,调解自治是民事调解的首要特征。对于调解自治的重要性,学理上虽然已经达成了共识,但这一共识仅能被称为一种简单的共识,调解自治的面相及其具体内容仍然模糊不清。学理上有观点认为,调解自治是私法自治在调解中的具体体现。然而,以公私法的划分标准为前提,结合当前学界对调解学科的课程讲授和学理研究情况以及私法自治的具体内容,便不难发现调解自治与私法自治之间虽然存在共性,但也存在差异。所谓调解自治是私法自治在调解中的具体体现的观点并不妥当,应当摆脱私法的影响,将调解自治理解为当事人实质性参与纠纷解决过程的机会。学理上对调解自治研究不足的表现形式之一,就是对调解自治精细化的关注不够。正如民法虽以私法自治为基础,但也承认一定限度内的私法社会化与私法公法化,民事诉讼法虽以辩论主义为基础,但也大量存在关于修正的辩论主义的探讨一样,民事调解虽以调解自治为基础,但调解自治本身并不是绝对的,其也在一定条件下受有限制。限制调解自治的形式,可以分为界限意义上的限制和范围意义上的限制。界限用以区分强制调解与自愿调解,是对性质明显不同的调解所进行的一种简单的、初步的区分。范围用以区分不同形式的自愿调解或不同形式的强制调解,是对性质相近的调解所进行的一种复杂的、进一步的区分。第三章自治理念下民事调解基本原则的建构与完善。该章首先以当前学理通说和立法机关工作人员所撰写的释义书为基础,对实证法上的民事调解基本原则的含义进行了阐释,并以此为前提,一方面,就现阶段有关实证法上民事调解基本原则的理论争议进行了梳理和评析,并提出了笔者的一愚之见,另一方面,对实证法上并未规定但却有必要加以完善的民事调解基本原则进行了分析。具体而言:要求自愿调解的意思表示仅能以明示的方式做出并不妥当,应当允许当事人以默示的形式表明自己自愿调解的意思表示。调解程序启动以及进行的自愿与调解协议达成的自愿虽然是自愿原则的主要内容,但并非全部内容,不能以学理通说“作茧自缚”,认为调解自愿原则仅仅包含上述两个方面的内容,例如,调解员选择的自愿,也应当是自愿原则的重要内容。为避免误会,并尽可能忠实于法条原文,查明事实、分清是非原则应当被称为事实清楚、分清是非原则。在立法论上,有必要继续坚持事实清楚、分清是非原则,在解释论上,则应当妥当阐明事实清楚、分清是非原则的应有之义。“事实清楚”的“事实”,不限于主要事实,而应当包含有利于促使调解协议达成的一切事实。“事实清楚”的“清楚”,通常应当采取合意标准,仅在有关法律关系存在与否以及法律关系的性质等事实上,采取高度盖然性的法定标准。人民调解也有遵循解释论意义上事实清楚、分清是非原则的必要性。在“调审合一”的模式下,虽然可以借助于庭审程序查明事实,但这并非正道,且一旦实行“调审分离”,这一方法将难以为继。调解中查明事实的方法,应当始终以劝和为目的,而不应加重对抗,因此,调解中实现事实清楚、分清是非原则的方法应当契合于调解的本质。就合法原则而言,无论是调解协议的合法性,还是调解程序的合法性,均应当从不违反法律的强制性规定的意义上来理解,立法上的表述应当加以修正。为更好地贯彻调解自治,应当增加诚实信用原则和灵活性原则,并将实质上已经确立的保密原则条文化。第四章自治理念下的民事调解启动机制。该章首先对民事调解启动机制的意义与类型进行了介绍,并主要围绕民事调解主动调解机制进行了专门分析。民事调解的启动可以分为双方当事人达成合意后自发申请调解与调解组织主动进行调解。前者完全遵循了调解自治,无需多论,后者虽然是当前立法与实践中的常见情形,但却面临着学理上的质疑。主动调解是在自由价值与效率价值、申请调解的权利与诉请判决的权利、自由放任主义与法律家长主义之间进行衡平的结果,主动调解虽然在一定程度上干预了当事人的自由,但并不构成对当事人的强制。主动调解以纠纷具有调解可能性为前提,调解可能性应当在程序启动的意义上理解,而非从调解协议达成的意义上理解。从程序启动的意义上来理解调解自治时,仅在当事人既未表示同意,也未表示反对时,才具有调解可能性,其理由在于,在当事人均表示同意或均表示反对时,调解程序的启动或不能启动并不具有可能性,而是具有确定性。主动调解毕竟是利益衡量的结果,因此,还应当以当事人拒绝权、主动调解的时间、次数、程序阶段作为其正当性保障。第五章自治理念下的民事调解前置程序。该章依次分析了法定调解前置、裁定调解前置与意定调解前置。法定调解前置有两种类型,法定诉前调解前置与法定诉中调解前置,我国当前实证法上仅有后一种类型。学理上,有观点认为《简易程序司法解释》中第十四条的规定仅仅是有关先行调解的倡导性规定,应当属于观点错误。之所以要进行法定调解前置,是因为其中蕴含着法律家长主义、不伤害原则以及维护双方当事人之友好关系的理念。法定调解前置属于在界限意义上对调解自治的程序维度进行的限制,同时也在一定程度上限制了当事人诉权的行使,因此,应当遵循必要性和有效性原则。法定调解前置应当定位为司法性ADR,且应当在诉前进行,开展法定调解前置的主体无需一概由人民法院工作人员担任,开展法定调解前置的地点也无需一概在人民法院进行,哪些类型的案件适合法定调解前置,应当以调解试验项目证明有效为前提,纯理论的分析意见仅能作为参考。裁定调解前置应当定位为法定调解前置的补充,其目的仅在于调解那些确实适合强制调解,但却未能经由法定调解前置分流的“漏网之鱼”。在裁定调解前置中,还应当赋予当事人异议权。意定调解前置的法理基础在于程序选择权与诉权契约理论。意定调解前置的成立仅需双方当事人就调解前置达成合意即可,无需具体约定调解组织。意定调解前置的合意仅能通过合同行为达成,而不能通过决议行为达成。意定调解前置的合意的效力应当采取必须磋商说,仅需在遵循民事调解诚实信用原则的前提下实质性地进行磋商即可。第六章自治理念下民事调解协议的效力保障机制。该章分析了法院调解中赋予当事人“反悔权”的意义、“反悔权”在实践中的异化及其矫正方法、人民调解协议的效力、调解协议司法确认机制的完善等问题。在法院调解中赋予当事人“反悔权”的目的在于贯彻调解自治,但调解实践中当事人无故行使“反悔权”导致该权利发生了异化。最高人民法院的一系列司法解释试图在此问题上有所作为,但其规定本身是否妥当尚待商榷。即使承认该司法解释的妥当性,也难以彻底矫正“反悔权”异化的问题。为彻底、妥当地解决这一问题,学理上有观点认为应当取消“反悔权”,或至少在“调审分离”的模式下取消“反悔权”。上述观点不尽合理,一方面,“反悔权”的宗旨毕竟是为了贯彻调解中的最高价值,仅以该权利在实践中存在异化为由便径直取消,难言正当;另一方面,将是否取消“反悔权”完全取决于法院调解究竟采取“调审分离”抑或“调审合一”,也有待商榷。合理的路径,是以民事调解诚实信用原则为基础,将当前实证法上无理由的“反悔权”修改为附理由的“反悔权”。人民调解协议一概无效以及一概具有执行力的观点,均不妥当。人民调解协议虽具有合同性质,但其效力应当高于普通民事合同。例外情况下,可以赋予特定行业、特定组织主持下所达成的诉讼外调解协议以强制执行力。《人民调解法》第三十三条规定达成调解协议后,双方当事人认为有必要进行司法确认的,应当由双方当事人共同申请具有正当性,符合调解自治的基本原理。此时,仅仅以要求双方当事人共同申请降低了调解协议司法确认程序的利用率为由,主张应当允许由一方当事人申请司法确认的观点不具有说服力。但是,《民事诉讼法》第一百九十四条要求调解协议的司法确认一概需由双方当事人共同申请,则失之绝对。其理由在于,在双方当事人达成调解协议时并未就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,固然应当按照法律的规定,由双方当事人共同申请;而在双方当事人达成调解协议时已经就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,则应当遵循当事人的合意,如此方才契合调解自治的基本原理。因此之故,《民事诉讼法》第一百九十四条应当修改为:申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律以及调解协议的约定,自调解协议生效之日起三十日内,向调解组织所在地基层人民法院提出。

陶天吉^[8]（2020）在《我国民事诉讼“调审分离”模式研究》文中研究表明我国民事诉讼一直以来实行“调审合一”模式,调解和审判共同作为法院解决纠纷的方式不仅节约了诉讼成本、提高了诉讼效率,并且有利于维护当事人的关系,营造和谐的司法环境。但是,调解和审判在程序构造、法理基础方面的差异以及法官在两种程序中的角色冲突使得“调审合一”模式无法保障当事人的合意、当事人调解的自愿性无法落实,“以判压调”等违法调解现象日益显现,因此理论界和实务界纷纷展开调解和审判程序分离的探索。2016年《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》规定调解与裁判适当分离,建立案件调解与裁判在人员和程序方面适当分离的机制并且对特邀调解、法院专职调解员等制度作了相关规定。除此以外,各地法院对“调审分离”模式积极展开实践探索,为理论发展提供有益经验。但是,我国目前的“调审分离”制度仍处于初步探索阶段,还未形成完整的、体系化的法律规定,“调审合一”模式下滋生出的诸多问题依旧存在。鉴于此,本文通过分析我国“调审合一”模式存在的问题进一步明确“调审分离”模式的功能与价值,对“调审分离”模式在我国理论和实践方面的探索进行研究的同时通过借鉴其他国家和地区相关的制度提出“调审分离”模式的改革路径及完善建议,以更好地保障纠纷当事人的自愿性、明确法院的功能与定位,平衡我国民事诉讼中调解和审判程序的关系。本文由绪论、我国民事诉讼调审关系的历史变迁、我国民事诉讼“调审合一”模式存在的问题、我国民事诉讼“调审分离”制度的价值及相关探索、民事诉讼“调审分离”模式的域外经验、我国进一步完善“调审分离”模式的建议、结语七个部分组成。正文第一部分主要对革命根据地时期到当今司法调解与审判关系的历史变迁进行了分析。革命根据地时期的调审关系是调审结合,调解与审判不分,法官边调边判,其典型方式是“马锡五审判方式”。建国之后,我国调解与审判的关系经历了六个发展阶段:第一阶段为调解为主、审判为辅;第二阶段为着重调解、审判补充;第三阶段为自愿调解、调审并重;第四阶段为判决兴起、重判轻调;第五阶段为调解复兴,判决旁落;第六阶段为调解重构,调审合一。最后总结出我国不同时期调审关系基本特征为调审合一,重调轻判。第二部分通过对“调审合一”模式在诉讼实践中的适用现状进行具体分析总结“调审合一”的弊端以表明我国民事诉讼实行“调审分离”模式的必要性,为下文“调审分离”模式的研究奠定基础。第三部分从理论探索和实践探索两个层面展开,通过对我国关于调解和审判关系的几种理论学说进行介绍以及“调审分离”模式在我国的司法实践情况进行分析,为后文进行我国“调审分离”进一步完善路径的论述作铺垫。第四部分对美国、日本、德国等国家的法院调解制度进行简要的介绍,将其与我国的民事诉讼调解制度相比较,通过学习和借鉴有益经验以此完善我国民事诉讼的“调审分离”制度。第五部分在对我国目前民事诉讼“调审合一”模式存在问题进行整理归纳的基础上,学习借鉴国外的相关制度,从立法完善、制度构建等方面提出进一步实行“调审分离”模式的相关建议。

李宇璐^[9]（2020）在《论我国民事诉讼先行调解制度》文中认为随着经济社会的发展,法治建设不断进步,人民的法律意识不断增强,民事纠纷呈现数量巨大、类型复杂多样、增长迅速的状态,加之我国司法资源有限,法院诉讼压力倍增。各地法院不断探索尝试非诉讼纠纷解决机制,调解在此背景下发挥着越来越重要的作用,先行调解作为调解制度的新生力量,在多元化纠纷解决机制环境下应运而生。2012年新修订的《民事诉讼法》第一百二十二条规定了先行调解制度,这对推动我国建设完善的多元化纠纷解决机制意义重大。先行调解制度的设立,有利于缓解法院诉讼压力,化解司法困境,平衡司法资源配置,促进社会和谐发展。但是立法仅以一个法律条文来规定,过于简略,对其含义、适用范围、调解主体等缺乏具体规定。因此,从这些方面入手进行深入思考和研究,提出完善先行调解制度的建议,为司法实践提供有益借鉴。首先结合相关法律法规、司法解释及相关学者的观点,明确先行调解的含义,并区分其与调解优先、人民调解、立案调解的区别。其次,通过对先行调解立法现状及司法现状的梳理,明确了其存在的一些问题:调解范围不明确、调解主体不明确、程序启动率较低、诉调衔接机制运行不畅、没有明确是否适用司法确认等。最后,结合我国实际,提出七个方面的完善建议。第一,主动向当事人释明,保障当事人自愿原则。第二,明确先行调解的适用范围:适用先行调解的案件类型、限制适用先行调解的案件类型。第三,明确先行调解的主体:以法院为主导,多方社会力量参与。第四,明确先行调解制度的程序流程。第五,通过加强与诉前保全、督促程序等民事诉讼程序的衔接,完善诉调对接机制。第六,明确先行调解达成的协议能够适用司法确认制度。第七,通过完善司法系统内部考核体系、建立先行调解奖惩机制来完善先行调解保障制度,从而发挥先行调解快速有效解决纠纷的优势。

李晨^[10]（2020）在《法院附设律师调解机制的实证研究 ——以X法庭为考察对象》文中认为20世纪后,我国社会步入转型期与高速发展期,社会矛盾日益多元化,法院“人案矛盾”也明显突出,传统的以单一对抗诉讼为核心的司法制度已经难以应对激增与多样化的矛盾,多元化替代性纠纷解决机制应运而生,迅速发展壮大。而律师调解的制度化发展作为近年来多元化纠纷解决机制的改革亮点,更是受到自上而下的大力推动。在律师调解的制度化发展中,法院附设律师调解工作室作为其主要推行的四种工作模式之一,在实践中可谓炙手可热,得到广泛运用。然而,现行法院附设律师调解机制在运行过程中仍存在的诸多问题,如试点在具体实践中走样、异化严重,在规范层面出现混乱,在未来发展存在不可预测性等,严重影响了律师调解的整体成效。同时,目前学界对法院附设律师调解机制的考察样本多集中于基层法院、中级法院范围,缺乏对基层法庭样本的关注。为推动律师调解机制的进一步发展,完善法院附设律师调解相关制度迫在眉睫。从文献研究方法入手,可以证明法院附设律师调解机制在理论、政策及现实需求三方面均具有正当性:理论层面,该机制贯彻了当事人意思自治理论,能帮助当事人接近正义,增强ADR程序的权威性;政策与现实层面,它的出现迎合了司法政策的需要,有利于优化司法资源配置,提高纠纷解决质量,彰显律师社会价值。而以实证分析法等方式入手,选取X基层法庭为样本,结合法院附设律师调解机制的试行规定与运行情况,可以发现该机制在运行中存在如下问题:律师调解员工作流程失范;调解员的主观积极性与客观参与度相悖;律师调解专业化、特色化不彰;滋生腐败风险;重形式、轻实效现象突出等等。究其原因,一是当事人、律师、法院等多方主体对律师调解长期存在认知误区;二是以法院为主导的机制运行模式并不合理,未明确责任机构的职权分工,也未建立有效的管理机制;三是监督约束机制、奖惩机制等配套措施的不健全制约了整个机制的良性发展。因此,从加强对当事人的外部引导、找准律师调解员的角色定位、强化法院对律师调解的执行落实来破除固有认知误区;以明确责任机构的职权分工、建立长效管理机制的方式构建科学机制运行模式及健全监督约束机制、激励机制等配套衔接机制,应为完善当前法院附设律师调解机制的有效路径。

二、我国法院调解制度的困惑与出路（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、我国法院调解制度的困惑与出路（论文提纲范文）

（1）人民调解体系化运行研究 ——基于浙北T市的实证调研（论文提纲范文）

（2）《新加坡公约》下国际商事和解协议执行问题研究（论文提纲范文）

（3）藏族民间调解转型及适用研究 ——以青海果洛州“斯巴”调解为例（论文提纲范文）

（4）论我国市场型律师调解制度的建构（论文提纲范文）

（5）家事诉讼的调解前置研究（论文提纲范文）

（6）民事“诉调对接”机制研究（论文提纲范文）

（7）民事调解自治论（论文提纲范文）

（8）我国民事诉讼“调审分离”模式研究（论文提纲范文）

（9）论我国民事诉讼先行调解制度（论文提纲范文）

（10）法院附设律师调解机制的实证研究 ——以X法庭为考察对象（论文提纲范文）

四、我国法院调解制度的困惑与出路（论文参考文献）

• [1]人民调解体系化运行研究 ——基于浙北T市的实证调研[D]. 孙冲. 吉林大学, 2021(01)
• [2]《新加坡公约》下国际商事和解协议执行问题研究[D]. 陈义娜. 北方工业大学, 2021(01)
• [3]藏族民间调解转型及适用研究 ——以青海果洛州“斯巴”调解为例[D]. 马俊. 西北师范大学, 2021(01)
• [4]论我国市场型律师调解制度的建构[D]. 刘艺. 华南理工大学, 2020(02)
• [5]家事诉讼的调解前置研究[D]. 杨曦. 暨南大学, 2020(04)
• [6]民事“诉调对接”机制研究[D]. 李莉. 内蒙古大学, 2020(01)
• [7]民事调解自治论[D]. 奉鑫庭. 湘潭大学, 2020(10)
• [8]我国民事诉讼“调审分离”模式研究[D]. 陶天吉. 上海师范大学, 2020(07)
• [9]论我国民事诉讼先行调解制度[D]. 李宇璐. 湘潭大学, 2020(02)
• [10]法院附设律师调解机制的实证研究 ——以X法庭为考察对象[D]. 李晨. 湘潭大学, 2020(02)

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