中日刑法理论中不可能犯罪的比较

一、中日刑法理论中不能犯之比较（论文文献综述）

顾孙译^[1]（2019）在《论不能犯未遂》文中指出近年来,我国刑法学界逐步重视对犯罪未遂问题的研究,其中关于具体未遂形态的分析尚存在较大争议和分歧,尤其是在不能犯未遂问题上缺乏统一的认识。这也导致在司法实践中经常出现“同案不同判”的现象,或者出现案件的判决结果超出社会一般人可接受的范围。针对这些问题,笔者认为有必要对不能犯未遂问题,尤其是在如何认定不能犯和不能犯未遂处罚依据方面,需要加以深入研究。本文主要通过以下四个部分对不能犯未遂问题展开论述。第一部分:在刑法理论中,不能犯可以说是一个老生常谈的话题,本文在第一章详细梳理了国内外刑法学界关于不能犯未遂（不能犯）的理论定义以及司法实务中对于不能犯未遂（不能犯）处罚规定。同时,本文提出了在理论上讨论该问题可能遇到的难点,以及相应的解决路径。第二部分:本文从不能犯的基本概念出发,重新阐述了不能犯未遂的定义。通过对比研究我国关于不能犯未遂的定义和日本关于不能犯未遂的定义,可以发现,虽然两个国家同时都使用相同的词——不能犯未遂（不能犯）——但两者在含义上却大不相同。我国刑法中的不能犯未遂（不能犯）理论不包含迷信犯,但日本刑法的不能犯未遂（不能犯）理论包含了迷信犯,并且在日本刑法中众多构成未遂的行为在我国刑法中可能认为是不能犯未遂（不能犯）。本文在使用能犯未遂与不能犯未遂这组概念的基础上,主张不能犯未遂即不能犯不属于犯罪,故不应该对其进行处罚;而危险性就是区分两者的关键。此外,本文还在应该以什么为标准来判断危险性进行了分析和论述。第三部分:本文运用比较研究的方法,着重分析了国外关于不能犯未遂问题的不同立法模式。从我国目前刑法的明文规定可知,我国刑法对不能犯未遂问题的规定还是相当笼统的,立法并没有针对不能犯未遂问题作出明确规定,这不得不说是一种缺憾。因为从不能犯未遂问题涉及的案例来看,都关系到罪与非罪、可罚与不可罚等重要问题的讨论。立法这方面的空白削弱了刑法的保护功能。第四部分:本文主要针对不能犯未遂的认定进行阐述,不能犯即不能犯未遂不构成犯罪,不需要受到刑法处罚,其中“危险性”是判断不能犯未遂（不能犯）是否成立的界分标准。具体包括四个方面:其一,判断危险性的基础应该是行为规范还是刑法规范;其二,对具体行为在进行判断时是否需要将一定的事实进行抽象化;其三,判断行为的时间基准应该是事后还是事前;其四,判断有无危险性时是应该以行为人的认识为基准还是依据科学因果法则。此外,本文还对工具不能犯未遂、对象不能犯未遂以及主体不能犯未遂的类型和危险性进行了分析和论述。

殷春雷^[2]（2019）在《不能犯问题研究》文中认为不能犯理论是由德国刑法学者费尔巴哈首先创立的,目的是为了限定未遂犯与不能犯的界限,将没有危险的行为排除出犯罪圈。不能犯有可罚的不能犯与不可罚的不能犯之分。不能犯学说是区分未遂犯与不能犯的标准,即罪与非罪的标准,大致包括客观说、主观说与折中说三种。而不能犯学说的核心内容就是判断行为有无“危险”,以确定罪与非罪。“危险”有“行为人的危险”与“行为（广义）的危险”之分;而后者又有“行为（狭义）的危险”与“结果的危险”之分。“危险”的性质是由判断资料、判断时点以及判断基准共同决定的。我国没有直接关于不能犯的立法条文,但通说认为不能犯是未遂犯的类型之一,具有可罚性。我国学者认为我国通说本质上相当于抽象的危险说,且存在诸多缺陷,应另行选择其他不能犯学说,学说上主要存在具体的危险说、修正的客观的危险说与印象说之争。但是从目前我国的刑法理论与司法实践来看,抽象的危险说应当是我国继续坚持的一种比较合理并且可以被我国司法实践运用的理论。

阮诗闲^[3]（2019）在《故意提供手段不能的帮助行为之定性 ——以钱某帮助故意杀人为例》文中研究表明文章以“钱某帮助杨某、张某故意杀人”一案为研究对象,对该案的争议焦点进行归纳,并结合共犯的相关理论、不能犯与未遂犯的界限、不能犯与中止犯竞合等刑法理论进行研究,以期更好地理解所涉及到的刑法相关理论知识,并对于涉及到帮助犯的相关问题该如何定性有更深入的把握。文章通过以下四个部分对案件进行理论分析研究:第一部分:案件基本情况。这一部分通过叙述杨某、张某意图杀害受害人王某,便以揭发隐私要挟钱某给他们砒霜,后钱某给予其硫酸铜的违法行为,并根据分歧意见归纳了争议焦点:（一）钱某与杨某、张某是否成立共同犯罪;（二）如何评价钱某的行为;（三）张某与杨某的行为定性是属于不能犯还是犯罪未遂;（四）杨某急送王某到医院抢救的行为以及杨某的犯罪停止形态是犯罪未遂还是犯罪中止。第二部分:相关问题的法理分析。这一部分围绕案件的争议焦点,主要通过以下四个方面进行法理分析。首先对共犯的成立范围进行探析,在对学界中关于该问题的不同观点如犯罪共同说、部分犯罪共同说以及行为共同说进行分析,以期为钱某与杨某、张某成立共同犯罪寻找理论依据。其次是帮助犯相关问题的理论研究,这一部分以帮助犯的处罚依据为出发点,通过探析关于帮助犯处罚依据的责任共犯说、违法共犯说、因果共犯说等学说奠定理论基础,之后便研究帮助行为因果关系的学理之争,对抽象危险说、具体危险说、实行行为促进说、正犯结果引起说、促进的因果关系说进行比较分析。再次,对于不能犯与未遂犯的界限问题,即如何判断危险的存在进行了探讨。最后,关于分析有关不能犯与中止犯竞合问题的各种学说,得出应当认定为犯罪中止的观点。第三部分:案件剖析与结论。这一部分建立在第二部分的研究基础之上,即把案例立足于法理进行剖析,从而最终定论。钱某给杨某、张某硫酸铜的行为与该二人构成共同犯罪,钱某为帮助犯;钱某不成立故意伤害罪;杨某、张某的行为不成立不能犯,张某成立故意杀人的未遂,杨某因事后抢救行为符合犯罪中止条件,成立故意杀人的中止。第四部分:本案研究的启示。对于案例进行研究和反思,有助于对共犯的成立范围有更深入地把握,对于帮助犯因果关系理论、不能犯与未遂犯的界限区分以及不能犯与中止犯竞合问题的理解更进一步。文章在写作过程中重点采用了文献研究法,并在文章第二部分“相关问法理分析”中论述了刑法理论中有关问题的不同争议观点。首先,笔者查阅了大量现有文献资料,同时为避免研究方法过于单调,笔者重点采取了综合比较研究法、归纳推理等研究方法,对于本案所涉及到的争议焦点问题进行科学、合理剖析。此外,文章论述了刑法理论中有关问题的不同争议观点,以文章涉及的帮助犯处罚依据为例,分别存在责任共犯说、因果共犯说等多种理论学说,并且不同学者所主张的理由不尽相同;又如对于不能犯与未遂犯的界限问题上,根据对危险的把握和认识不同,又存在纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说等观点。当前学界,相关理论研究都有其较强的科学性和说理性,笔者对此深表尊重。在这个前提之下,笔者对既有观点采取“取其精华,去其糟粕”式发展,对共犯的成立、帮助行为因果关系问题、不能犯与未遂犯的界限区分、不能犯与中止犯竞合问题进行了深刻研究,经过审慎思索,提出相应观点,并以此为依据为本文所选取的案例提供理论支撑,为今后分析类似案件提供解决思路。

韩晰^[4]（2018）在《不能犯问题研究》文中提出对于不能犯问题,理论界出现了多种学说,对不能犯是否可罚存在许多争论,这其中最关键的问题就是不能犯是否具有危险性。危险性存在很多不同的判断方法,根本原因在于立场有所不同。基于不同的立场,大陆法系和英美法系产生了各种观点。对于这个问题,两大法系的争议点是有区别的。英美法系在于未遂犯的辩护理由是否可以包括不能犯;大陆法系则是客观说和主观说的对立,两种学说内部还存在分歧,学者们提出了多种学说。我国法律规定中并没有涉及不能犯,所以研究还停留在理论层面。我国传统观点认为不能犯未遂是未遂犯,所以按照未遂犯处罚。随着刑法的发展,传统观点受到了一些学者的批判,对于危险性应怎样判断出现了很多不同的观点。对我国刑法学界影响较大的学说是具体危险说和客观危险说,得到了较多学者的支持。本文先考察了国外有关不能犯的立法规定和各种学说观点,分析了我国的立法现状及学说分歧,审视我国通说观点有哪些不足之处,最后结合我国刑法的立场,探讨哪种不能犯学说更适合我国的法律体系。我国的司法实践中,也曾出现一些不能犯案例。本文对案例进行了分析,进而提出了相关的立法完善建议。

王帅^[5]（2018）在《不能犯未遂可罚性问题分析》文中研究指明不能犯未遂是刑法理论中一个由来已久而且颇具争议的领域,自德国刑法学者提出不能犯未遂概念以来,刑法学者都对该问题进行了应有的关注。而围绕不能犯未遂与不能犯的问题,如概念、特征、区分、判断标准、存在必要、处罚依据、处罚范围等领域都存在不同观点和许多争议,甚至可以说是针锋相对。两大法系对不能犯未遂观点悬殊,即便在大陆法系,也存在不同主张,这更加说明了各国在不能犯未遂问题上存在巨大争议,也更说明了对此问题展开分析、辨析各种观点、确立合理主张的必要性。我国传统刑法理论没有不能犯的概念,通常将未达既遂的情形都归为犯罪未遂,并进一步区分能犯未遂和不能犯未遂。有的学者对此提出批评,认为这种区分没有必要,应当引进外国不能犯的理论,放弃我国传统不能犯未遂的理论。也有的学者认为我国的不能犯未遂理论更合理,能有效地解决好实践中的问题,而外国的不能犯理论不科学,没有必要引入这种不科学的理论。本文详述不能犯未遂的沿革、概念、特征、与不能犯、迷信犯等概念的区分、处罚依据、危险性的判断、各种危险判断学说的概述及评析,得出我国不能犯未遂理论值得肯定,并借鉴外国不能犯未遂理论的合理之处,为我国不能犯未遂理论的完善路径提出合理建议。本文第一章主要阐述了不能犯未遂理论的基本概况,首先简单介绍实践中几个争议性的案例,通过案例引出对于不能犯未遂问题中几种争议观点,由此展开介绍我国不能犯未遂理论以及外国不能犯未遂理论,阐明不能犯未遂理论的基本特征。其中对“着手”的认定,“未得逞”的认定,“意志以外的原因”的类型及程度等方面存在争议,本文将分析各种观点,得出合理的可取主张。第二章对不能犯未遂判断标准做出基本界定,区分不能犯、迷信犯等,并阐明不能犯未遂的构成要件。外国刑法中未遂犯和不能犯理论的重点便是二者的区分问题,这也是不能犯未遂理论中最复杂之处,危险性判断的学说众多,本文的重点之一也在于对各种危险判断的学说进行阐述并评析,并且结合各种案例更深入地进行分析,力求把握各学说的本质,阐明其优缺点所在。第三章主要阐述不能犯未遂的处罚依据。不能犯未遂首先属于犯罪未遂,其次是根本无法达到犯罪既遂程度,阐述对于这种行为加以处罚的根据,以及在对各种危险判断学说的比较中得出我国关于不能犯未遂的理论值得肯定,但同样有一些不足之处,应当改进未遂犯处罚模式,确立未遂犯以总则概括规定、分则明确列举的处罚模式,促进我国不能犯未遂理论的完善。

杨本娟^[6]（2017）在《冈田朝太郎与清末法制变革》文中研究表明清末法制变革中应聘来华的日本刑法专家冈田朝太郎来华主要参与了清末刑律变革,起草了《大清新刑律》草案等。本文利用日文史料及资料,结合现有中文资源,试图厘清冈田朝太郎和清末法制变革的关系,并由此思考我国法制近代化问题。全文由引言、正文和结语构成,正文又分为五部分。引言中介绍该课题的研究现状及意义,笔者认为有必要全面梳理一下关于冈田朝太郎与清末法制变革的资料,整合中国和日本学者的研究成果,结合笔者新发现的资料,努力还原一些鲜为人知的史实。正文第一部分介绍冈田朝太郎其人。从其来华前的经历来看,值得注意的是冈田朝太郎曾在日本法典调查会担任委员、参与过刑法改革。在参与日本刑法改革的过程中,冈田朝太郎的部分刑法思想并未被日本刑法学界所接受,未能写入日本1907年新刑法中,这一结果极有可能促使冈田朝太郎积极应聘来华以实现其在日本无法实现的刑法梦想。从其性格特征来看,冈田朝太郎爱好探索求新的个性促使其愿意应聘来华参与清末法制变革,其崇尚言论自由的个性使得其在参与“礼法之争”的过程中发表了一些观点鲜明的文章来抨击中国的传统礼教。再看其刑法思想,虽然具有“新、快”的优点,但也有着缺乏实证性、具有不彻底性的弱点。正文第二部分介绍冈田朝太郎应聘来华的过程,重点分析冈田朝太郎的应聘目的、双方在商谈过程中的争议以及冈田朝太郎启程来华的时间。从其应聘目的来看,冈田朝太郎来华除了实现自身的刑法梦想外,还兼有研究中国法制史的目的。鉴于当时日本学界对中国法制史的研究现状,冈田朝太郎爱好探索求新的个性使得他勇于担任研究中国法制史的开拓者的角色。其法学研究的一个重要特点是重视比较研究法,中国作为中华法系的重要起源地之一,极有可能成为冈田朝太郎的一个重要研究对象,被纳入到他的研究体系中。恰逢清政府招聘外国法律专家,于是冈田朝太郎就积极应聘来华,并且成为被清国聘请来华参与清末法制变革的四位日本法律专家中在华时间最长的。从商谈来华聘约的过程来看,双方围绕职名和薪金产生了争议。职名中并未出现“顾问”字样,其中“调查员”和“教习”的先后排序问题,暗示着清政府和冈田朝太郎对法典编纂工作的认知和重视程度不同,清政府对职名的处理结果为“教习兼调查员”。此后双方就薪金的高低也产生了争议。冈田朝太郎对薪金提出要求,也许正显示了冈田朝太郎对职名处理结果的不满。正因为冈田朝太郎有着自己的刑法梦想和应聘目的,所以在职名和薪金上给予退步,最终和清政府达成一致意见,同意来华。从其具体的来华时间来看,目前多数学者认可的冈田朝太郎的来华时间并不正确。笔者的研究结果表明冈田朝太郎在完成了来华的必要程序之后就立刻启程前来清国赴任,可见其迫切希望能尽快参与到清末法制变革中。正文第三部分介绍冈田朝太郎参与清末法制变革的具体情况,主要介绍冈田朝太郎起草《大清新刑律》草案的过程,分析修律过程中的冲突及限制。从冈田朝太郎在华初期的工作状况来看,正因为冈田朝太郎积极主动应聘来华,所以其工作十分努力,即使身体状态出现问题也无暇顾及,仍坚持专心起草《大清新刑律》草案等工作,仅用十一个多月,就完成了《大清新刑律》草案和《法院编制法》草案的起草工作。之后,又完成了《大清刑事诉讼律》草案的起草工作。其中,《大清新刑律》草案是其在华工作期间的主要成果,该草案中体现了许多反映时代发展潮流的新制度。正文第四部分介绍在积极参与修律工作之外,冈田朝太郎还在京师法律学堂等担任多门法学课程的教学任务,有时还指导修订法律馆馆员业务。可见在华工作初期,冈田朝太郎为清末法制变革作出了很大贡献。正文第五部分对冈田朝太郎在华的后期不良工作状态给予披露,并对冈田朝太郎涉嫌的金融诈骗案给予介绍。从冈田朝太郎在华后期的工作状况来看,随着其对清政府认识的逐步深化,冈田朝太郎意识到清政府并非真心实意实施法制变革,因此其工作态度也发生了变化,开始热衷于与社会名流交往,忙于收集古董,甚至于1914年接受了倒行逆施的北洋政府的聘请,参与刑法草案的草拟工作。此外,冈田朝太郎还担任日资北京信托公司的事务管理人,并卷入一场影响较大的金融诈骗案,最终因该金融诈骗案而被迫于1915年9月返回日本,结束了长达九年的在华生活。结语中对冈田朝太郎和清末法制变革的关系进行综合评价,并突出如下结论:冈田朝太郎能积极应聘来华,为清政府起草诸多体现西方先进法制的草案,在多所学堂传播西方先进法律文化,在修订法律馆为馆员指点迷津,对清末法制变革起了很大的推动作用。其起草的《大清新刑律》草案虽经若干次修改,但其整体框架结构和立法主导思想并未被改变,清政府于宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）将其颁布。之后,民国十七年三月三十日（1928年3月30日）公布的《中华民国刑法》以正式刑法典的形式认可了《大清新刑律》的立法成果。然而冈田朝太郎对我国传统法律文化及法制现状缺乏深刻认知,致使其在起草草案过程中虽然尽力追随西方先进法制文明,却忽略了对我国传统法律文化的重视,这在一定程度上使得他所起草的法律草案脱离了当时中国的社会现实,进而使草案的实用性受到影响。这也警示我们在当前法制建设中,必须在立足我国实际的基础上,积极吸收世界先进的法律文化,方能取得有效成果。

冯仲胜^[7]（2017）在《不能犯问题研究》文中提出不能犯理论是旨在区分不能犯与未遂犯界限的理论,其内涵丰富,包括不能犯概念的理论、构成理论、处罚理论以及危险判断理论等。自不可罚的不能犯概念提出以来,刑法学界关于不能犯问题的研究理论不断丰富,很多观点大同小异,也有很多针锋相对,在不能犯是否可罚的问题上不仅学说之间有不同观点,基于学说和立法背景上的各国刑法规定再不能犯处罚问题上也不尽相同。不能犯作为一种社会现象,在任何国家都存在。我国刑法关于不能犯没有任何规定,传统刑法理论及司法实践将不能犯作为未遂犯的一种进行处理,认为未遂犯分为能犯未遂和不能犯未遂,不能犯就是不能犯未遂,应当按照未遂犯的规定进行刑事处罚。这就是不能正确区分未遂犯与不能犯的界限,而造成刑法人权保障机能的丧失。不能犯与未遂犯有很多区分方式,如概念上、构成要件上,但这些区分标准都不能从实质上准确区分不能犯与未遂犯,以至于使得形式上和未遂犯相同的行为被认定为未遂犯的局面出现。不能犯作为德日刑法理论中的概念,我国没有对应的名词与其相对,引入德日关于不能犯理论学说,面对的是我国“四要件”犯罪构成无法匹配的局面,是否对我国传统“四要件”犯罪构成体系进行改造,是摆在我国学者面前的一个难题。不能犯是指不会对刑法所保护的法益产生侵害危险的行为,对法益侵害危险的有无是区分不能犯与未遂犯的实质标准,危险判断理论是整个不能犯理论最为核心的部分,在众多危险判断理论中,具体危险说是较为科学和操作性强的理论,在我国引入不能犯理论时,应当对我国存在的问题进行解决,明确相关名词概念,引入法益制约机制,从立法上明确不能犯与未遂犯的界限。

刘博卿^[8]（2016）在《实行行为着手研究》文中提出实行行为的着手是刑法理论上的难题,是判断犯罪未遂与否的关键。实行着手标准的明确化对犯罪的认定具有重要的意义,因而该问题也为我国刑法理论所长期关注。探讨实行着手之前,需要在理论上厘清与本文讨论核心密切相关的一些概念。首先是实行行为的概念,众所周知,实行着手的认定当中的“实行”,指的是“实行行为”,实行着手就是指实行行为的开始,所以实行行为到底指什么,关乎于着手的到底是什么样的行为,故而实行着手讨论的展开与实行行为的概念是密切相关的。其次是对实行着手的概念、渊源、特征的见解,学界对每一个着手细节的讨论背后都蕴含着都对实行着手的理论争论,所以在本文开篇即明确核心概念有利于下文的论述展开。实行着手标准的问题上存在着纷繁复杂的学说对立。主要存在主观说、客观说及折中说的不同观点。主观说基本上是主观主义刑法理论所采取的见解,因此,其也随同主观主义刑法一起,逐渐失去了市场。与客观主义刑法理论相结合而形成的客观说认为,应以客观行为为出发点,对实行着手进行客观的判断。客观说内部实际上存在着形式客观说、实质客观说等不同见解。就我国理论来看,主流地位的也是客观说。而且随着刑法理论的不断发展,近年来,在关于实行着手的理论学说上,呈现出一种多元化的发展趋势。主要表现为形式客观说处于通说地位,但是越来越受到来自实质客观说的挑战的特点。综观我国刑法实行着手问题的理论现状,可以看到实行着手的标准尚有很大探讨空间,相关理论仍有较大发展余地。在梳理关于实行着手标准的诸多学说时,笔者认为上述学说在本质上与未遂犯的处罚根据论直接相关,即实行着手的认定问题最终取决于如何理解未遂犯的处罚根据,着手什么时候开始的标准学说界定,背后是由未遂犯的处罚根据的基本理论来支撑的。着手实行是犯罪未遂的成立条件之一,因此着手实行与未遂犯的理论又紧密相关,如日本学者野村稔所言,实行着手的研究和未遂犯的研究是一纸的两面。理论上,未遂犯的处罚根据对实行着手时期的判断具有实质的意义。关于未遂犯的处罚根据,理论上存在主观未遂论与客观未遂论的争议。随着主观主义刑法的衰退,主观未遂论已经退出历史舞台。因此,现在刑法理论关于未遂犯的处罚根据的争论实际上是客观未遂论内部的争论。在对构成要件进行形式的解释还是实质的解释的不同立场上,表现在未遂犯论上就形成了形式的客观说与实质的客观说的对立。形式的客观说由于在处理实际问题上存在局限性而为本文所不采。也即,本文将在实质的客观说的立场上展开论述,以此立场具体指导着手实行时期判断的展开。笔者认为,由于我国《刑法》分则各条的犯罪构成要件是以行为为中心所作的规定。以行为刑法为前提,则刑法重视的是行为人的行为以及由此导致的法益侵害的客观事项。既然只有行为及其法益侵害是刑罚处罚的根据,那么,对实行着手来说,自然应当以注重与行为相联系的构成要件该当结果发生的危险性或者法益侵害的危险性的实质客观说为处罚根据。也即,应当在实质客观说的立场上具体判断实行行为的着手时期。而在实质客观说上判断实行着手,关键的问题点就在于如何判断行为是否对法益产生了危险性。在此问题上,存在纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说以及客观危险说等的争议。笔者认为,这里所称的危险性是一种结果的危险,因此,对其判断应当在一般人立场进行合理的判断,不仅需要对社会上的现实案件有一个清晰的认知,更需要整个社会中,除了专业人士以外的社会公民,也能够在行为时的特定情境下根据对行为时存在的全部客观事实分析的基础上所得出危险有无的结论。在对实行的着手时期问题上得出一般结论的前提下,将该判断标准运用于不作为犯的着手、间接正犯的着手、原因自由行为着手等具体问题时,应当在结论上符合体系化的要求。也即能够对诸多疑难问题提出符合逻辑的、不存在相互矛盾的解决方案。这也是对实行着手问题从总论一般性问题入手,最终归结于具体问题解决研究路径的意义所在。

段微微^[9]（2016）在《不能犯研究》文中研究指明不能犯从德国费尔巴哈首次提出以来,国外对于不能犯的研究与争论一直都没有停止过,但我国却一直未能予以足够重视,传统刑法理论对这一问题很少争论,只是简单地将其作为犯罪未遂的一种类型,并作犯罪处理。我国现行刑法中也一直没有任何关于不能犯的明确规定,司法实务中涉及不能犯问题的案件,也常常会因为不同的审判人员对相同或者相似的案件作出不同的裁判结果。事实上,无论是刑法理论方面还是司法实践中,不能犯都有其独立的存在价值。近些年来我国的刑法学界才开始逐渐关注不能犯,大批学者对传统理论进行了深刻的反思与研究,认为传统刑法理论中不能犯与现实的刑法价值取向相背离,过于关注主观,未能考虑客观上的法益侵犯,也与刑法的体系不相协调,许多地方都不完善。但源于各个学者不同的理论基础、刑法基本立场、价值观念等,我国的刑法学界对于不能犯的思考也一直没有形成统一的学说和观点。但无论是刑法理论的发展,还是我国刑事司法实践的要求,都有必要对不能犯加以深入的研究。鉴于此,笔者拟先从不能犯的概念入手,在比较分析德日、我国的不能犯概念情况下,在对不能犯概念争论进行梳理的基础上,本论文对不能犯的概念进行了重新界定,认为不能犯是行为人欲实现其犯罪意图而实施某种行为,但由于事实认识错误根本不可能发生危险且不具有可罚性的情况。随后本论文介绍了不能犯在我国各方面的一个状况,明确我国实际存在的具体问题。并对不能犯的类型以及与未遂犯的历史进行了阐述,进一步了解不能犯与未遂犯的联系。然后重点研究不能犯与未遂犯区分学说以及背后的理论争议,得出两者的判断标准,最后结合我国的社会现实,进一步论证本论文的判断标准与我国的社会现实的一致性。首先是引言部分,主要介绍了不能犯研究的重要意义以及本论文的写作目的。第一部分论述了不能犯的概念与类型。主要明确了不能犯的内涵与外延。揭示不能犯的概念重要性,只有将不能犯的概念清晰了,才能有助于对不能犯的其他问题进行研究。第一部分大致从我国立法、司法、理论层面论述了不能犯在我国的一个现实状况,说明不能犯在我国司法实务与理论研究中并不是犯罪未遂那么简单,实际是存在诸多问题的。第三部分重点论述不能犯与未遂犯的区分学说。该部分首先论述了不能犯与未遂犯的历史联系,笔者想通过对此部分的论述,明确不能犯与未遂犯的争论源头,对进一步明确区分两者做了一定的铺垫。笔者通过对国外不能犯的诸多学说的评析,认为诸多学说争论的实质在于其背后刑法基本立场与基本理论的不同。第四部分主要论述不能犯各学说争论的相关基础理论,通过分析得出不能犯与未遂的区别即不能犯的判定在于行为是否有危险,如何判定危险性就成了重中之重。笔者在论证刑法规范性质、犯罪本质等基础理论的前提下分析认为：以行为时存在的各种事实为基础,以行为时为判断时间,从一般人的认识为基准来判断危险性是最恰当的。第五部分联系我国的法治环境、历史传统以及刑罚的预防机制,进一步证实在不能犯认定标准与我国社会现实相契合性。最后结合具体案例的分析,使判断标准方法更加具体化与操作性。

解婷^[10]（2016）在《不能犯的可罚性研究》文中研究表明以往的不能犯理论研究大都以区分不能犯与未遂犯为主要目标,这种只在犯罪本体论中展开的研究多陷入一种逻辑上的死循环―一方面不能在犯罪本质的层面上有效地解决不能犯是否该处罚的理论定性问题;另一方面不能为司法人员提供一套据以判定某一行为是否成立不能犯的可操作性标准。有鉴于此,本文采取一种新的研究角度,结合“犯罪本体论”和“刑罚本质论”,从不能犯可罚性的多维困境、理论根据和应然选择三个方面展开不能犯可罚性的研究。文章指出,各国学者在不能犯的性质和地位上认识不一,目前主要存在以德国学者为代表的未遂行为说与以日本学者为主的非罪行为说之间的分歧;在立法上,域外存在不能犯可罚与不能犯不可罚的不同立法例,我国立法对不能犯可罚性问题未作规定;我国司法实践中对犯罪未遂和不能犯的认定较为模糊,处罚亦较为混乱。因此,文章建议,在刑法第23条中规定不能犯是没有社会危害性的行为,确立“不能犯不可罚”的处罚原则;司法中应贯彻“不能犯是自始没有社会危害性、不可罚的行为”的理念,恰当区分不能犯与事实错误、不能犯未遂之间的界限。全文四万余字,除引言和结语外,共分为三个部分:第一部分,指出了不能犯可罚性所面临的多维困境。首先,介绍了学者关于不能犯的莫衷一是的定义,指出了不能犯理论上的混乱;其次,从不能犯性质的界定不一出发,指出不能犯于未遂犯关系的不清晰;第三,比较了各国关于不能犯处罚的不同立法例,指出了我国关于不能犯可罚性立法上的空白;最后,列举了几个实际案例在司法层面上介绍不能犯认定在实际操作中所存在的不统一。第二部分,分析了不能犯可罚性的理论依据。首先,在“犯罪本体论”视野下,通过考察主观主义和客观主义、规范违反说和法益侵害说、行为无价值与结果无价值等刑法基本范畴,明确不能犯与犯罪未遂之间的本质差异后,指出“不能犯是独立于犯罪未遂的一种行为”;其次,在“刑罚本质论”视野下,从社会契约论、报应论、预防论、“危险”理论等刑罚理论出发,论证不能犯的可罚性,指出“不能犯是不值得刑罚处罚的行为”;最后,在刑事政策视角下,通过对刑法与道德、刑法成本与效益、刑法的非犯罪化角度分析,得出“不能犯不必用刑罚处罚”的结论。第三部分,提出了不能犯可罚性理论的应然选择。首先,在理论上,不能犯是指行为人在主观犯意驱使下,实施了自己理解的但不符合犯罪构成的犯罪行为,因而自始没有社会危害性的一种不可罚的行为;其次,在立法上,确立“不能犯一律不罚”的原则;最后,在司法实践中,应着重把握不能犯与事实错误、不能犯未遂的区别。文章认为,不能犯是行为人没有认识到符合犯罪构成的事实是不存在的从而发生了错误认识,该行为自始不能实现行为人目的的一种行为,事实错误是行为人本应正确认识自己行为的犯罪性质而发生了错误认识的情形,不能犯未遂是因偶然的因素使得行为人犯罪目的未能实现的一种特殊的犯罪未遂。

二、中日刑法理论中不能犯之比较（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、中日刑法理论中不能犯之比较（论文提纲范文）

（1）论不能犯未遂（论文提纲范文）

（2）不能犯问题研究（论文提纲范文）

（3）故意提供手段不能的帮助行为之定性 ——以钱某帮助故意杀人为例（论文提纲范文）

（4）不能犯问题研究（论文提纲范文）

（5）不能犯未遂可罚性问题分析（论文提纲范文）

（6）冈田朝太郎与清末法制变革（论文提纲范文）

（7）不能犯问题研究（论文提纲范文）

（8）实行行为着手研究（论文提纲范文）

（9）不能犯研究（论文提纲范文）

（10）不能犯的可罚性研究（论文提纲范文）

四、中日刑法理论中不能犯之比较（论文参考文献）

• [1]论不能犯未遂[D]. 顾孙译. 上海师范大学, 2019(02)
• [2]不能犯问题研究[D]. 殷春雷. 黑龙江大学, 2019(03)
• [3]故意提供手段不能的帮助行为之定性 ——以钱某帮助故意杀人为例[D]. 阮诗闲. 西南政法大学, 2019(08)
• [4]不能犯问题研究[D]. 韩晰. 长春理工大学, 2018(04)
• [5]不能犯未遂可罚性问题分析[D]. 王帅. 华东政法大学, 2018(02)
• [6]冈田朝太郎与清末法制变革[D]. 杨本娟. 南京师范大学, 2017(02)
• [7]不能犯问题研究[D]. 冯仲胜. 广西民族大学, 2017(02)
• [8]实行行为着手研究[D]. 刘博卿. 吉林大学, 2016(08)
• [9]不能犯研究[D]. 段微微. 广西师范大学, 2016(03)
• [10]不能犯的可罚性研究[D]. 解婷. 西南政法大学, 2016(10)

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